【内容概要】

近年来，无论是在法学理论界还是司法实务界，都对证人出庭问题予以了极大地关注。然而在刑事司法实践中，证人出庭难的"痼疾"一直困扰着刑事审判工作，这与直接言词原则所要求的"控辩式"庭审模式的产生激烈的冲撞。在刑事诉讼中，证人证言是法定的定案根据，证人不出庭作证，使得证据质证环节形同虚设，大大削减了庭审对抗色彩。鉴于此，笔者出于近几年来对刑事案件证人出庭问题的关注，并在悉心调查与思考的基础上，提出自己的一些改进证人出庭难现状的设想，以期能为探索并解决我国司法实践中证人出庭难问题的有一定的帮助。

关键词：刑事诉讼；证人；出庭；

引   言

一直以来，在刑事诉讼领域，关于证人出庭问题一直困扰着诉讼实践，也使得直接言词原则的"控辩式"庭审模式的功能有所消减。多年来经过诉讼体制与庭审方式的改革，我们吸收了英美法系中当事人主义的合理内核，强化了控辩双方在庭审活动中的积极性，无论是诉讼程序的有利开展还是对当事人权利的充分保护等方面都取得了显著的成效。可以说，新的庭审制度在当前推行中最突出和最难以解决的问题，就是证人出庭问题。司法实践中，证人出庭难的"痼疾"也一直困扰着刑事司法审判实践。

一、证人及证人作证的一般问题

（一）证人的概念

在大陆法系国家，证人指陈述自己观察事实的人。日本的刑事诉讼法学者认为，证人根据自己的经历向法院陈述自己知道的事实，证人是诉讼的第三者。[1]这有别于英美法系国家，英美法系国家的证人指经过宣誓之后在庭审过程中对有关事实作证的人，既包括通常意义的证人，也包括当事人和鉴定人。例如，根据澳大利亚1995年证据法之规定，该法所称的证人，包括作证的当事人，在刑事诉讼中包括被告人。

我国关于证人的理解与大陆法系国家一致，即证人指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，或者证人是指知道案件有关情况，应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人。

（二）证人的资格

证人的资格解决的是哪些人可以作为证人作证的问题。西方历史上，为了确保证言的可靠性，曾以是否宣誓作为证人资格的限制，未经宣誓的人即使了解案件情况也不能作证。随着法律制度的健全与完善，对证言的真实性的检验和保证更多的是依靠对证人的交叉询问和对伪证的惩罚，宣誓仅仅作为一种形式保留下来，未经宣誓同样可以作证。这实际就取消了以是否宣誓作为证人资格的限制。从证人本身性质来看，一个人能否作证，只需考虑其是否了解案件事实，而由法官来判断其是否具备了解案件事实的能力，并通过对其生理和精神等诸方面进行考查。我国台湾地区实行的自由心证，对证据的评价由法官根据心证进行，所以并未对证人资格进行限制："除法律有规定者外，不问何人于他人之案件，有为证人之义务"。

我国刑事诉讼法第48条第二款关于证人资格的规定从字面看似乎不存在问题，而实践中对哪些人可以作证人、哪些人不可以作证人因案件不同而有所不同，尤其是在儿童作证问题上，很难保障法律适用的同一性，我们可以借鉴域外的良好做法：不对证人资格进行限制，规定只要指导案件情况并具备感知记忆和表达能力，就可以作为证人。

（三）证人的权利与义务

证人作证应当首先是一种义务，这是勿庸讳言的，也是各国立法的通例。要保证义务的适当履行，也必须赋予证人相关的权利。我国台湾地区的刑事诉讼法首先将证人界定为一种义务，规定：证人经合法传唤，无正当理由而不到场者，得科以新台币三万元以下罚金，并得以体拘之。这种裁定，只能由法官作出，证人可以对此裁定提起控告，这就使得证人作证具有强制性，同时法律又赋予特定人拒绝作证的权利，包括具有特定身份、特定职业、作证可能使自己遭到刑事追究等情况的人。

从我国刑事诉讼法第48条的规定来看，证人作证本应是一种义务，但该规定因其缺乏如果证人不履行这种义务所要承担的法律责任。而从权利义务相一致的角度来看，既然法律要求证人履行作证义务，就应当赋予其相应的作证方面的权利而我国有关证人作证的法律规定对证人所享有的权利相当笼统，缺乏可操作性，直接冲击了庭审方式的改革。

（四）证人的作证程序

证人的作证方式包括书面与口头两种方式，这两种方式下证言是否能被法庭采纳，不同法系的采信原则不尽相同。在英美法系国家，实行的是传闻证据排除规则，其中的传闻既包括法庭上的书面证言及证人对其他人陈述之转述。原则上对于传闻证据都应当排除，同时有规定了诸多例外情形。在我国，刑事诉讼法并没有类似的规则，虽然规定证人应该出庭作证，但并不排除书面证言的使用。证人只需要陈述其所了解到的情况，至于其了解相关情况的途径并不受限制。

要保证证人出庭作证，除了要考虑对其权利义务进行合理界定外，还必须从程序上具体落实。我国台湾地区涉及证人作证时，一般要经过传唤、具结、提供证言、退庭几个基本步骤，其中的传唤本身就是具有法律效力的，经传唤无正当理由不到场这，可以处以罚金或提拘。证人经传唤到场后，在作证之前有具结义务，除法律规定的可以不作具结的情况外，未经具结的证言不被采纳。具结之后，证言以何种方式导出？英美法系国家对事实的调查由控辩双方主导，因而视交叉询问为发现事实的最好方式。而大陆法系国家强调法官作用的发挥，因而为了防止控辩双方的干扰，证言的提供以证人的陈述为主，双方可以对其陈述或就其它问题补充发问。

我国目前刑事诉讼法中，证人作证通常要经历通知、作证前的保证、提供证言、退庭等几个步骤。目前存在的普遍问题是，作为保证证人出庭的第一步即通知，其本身并无强制性而仅仅是一种告知。证人接到通知后如若不去其实对其并不产生影响，审判机关也无权动以强制手段，其结果必然影响审判效率，庭审方式改革得不到真正体现。证人接到通知后，在作证之前先要在保证如实作证的保证书上签字，其目的是加强对证人的督促，确保证言的真实性，而从司法实践的实际效果来看，这种默视文字的方式并不能起到心理强制作用。在证言导出方式上，我们采用叙述式，控辩双方和法官可以进行有针对性的发问，交叉询问的审判特色不断显现。

二、刑事诉讼中证人出庭现状调查

（一）近三年，某市法院刑事案件证人出庭相关数据统计

数据1：2005年－－2008年该市基层法院共以普通程序审结刑事案件3000余件，而有证人出庭参加庭审的仅有93件次，出庭率为3.1％。

数据2：2005年－－2008年市中级法院共审结刑事案件550余件，而证人出庭参加庭审的仅有12件次，出庭率仅为2.2％。

（二）证人出庭案件查考

据笔者调研，在有证人出庭的案件中，证人出庭往往具有下列特征：

特征1：出庭的证人多为当事人之亲属或朋友。如：在2007年某区法院审理的刘某某盗窃案、2006年某县级市法院审理的傅某强奸案等皆有证人出庭作证，而证人基本上都是被告人的近亲属或关系密切的朋友，而这些利害关系人的证言，是不能单独作为定案的依据的，由此证人证言的利用效益不高，常常带来有限诉讼资源的浪费。

特征2：法院、检察院的考核庭（笔者注：法院、检察院内部对审判人员、检察人员进行工作业绩与庭审能力的考核，通常以院领导旁听庭审的方式进行）以及面向社会直播庭审的案件，一般会有证人出庭作证。在市中院2008年公开开庭审理的上述案件中，一般都有证人到庭，体现了一定的庭审对抗，但个中"作秀"的成分大于必须，特意安排代替主动参与。

特征3：对证人证言有重大分歧时，有相关证人到庭参加庭审质证。在庭审前，法庭如果发现证人书面证言之间存在着重大分歧且影响定罪量刑的，一般要求证人到庭参加质证，而在此种情况下，公诉机关、侦查机关往往比较配合，会积极动员证人遵从法庭的传唤。

特征4：重大、有一定社会影响的案件会有证人出庭。在扬州市中院近年审理的案件中，诸如故意杀人、抢劫等案件的被告人有可能被处以重刑甚至死刑，在这类案件审理中，通知证人出庭，证人一般会出庭，这表明证人在出庭作证之前，对案件性质与可能造成的后果有个能动的选择与自身利益的衡量过程。

（三）调查结论

统计的数据与调查的结果显明：在目前刑事诉讼中，证人出庭作证率偏低，出庭作证制度在司法实践中远未得到有效地落实，有学者将这一现象称作为中国作证制度三大怪现状之一。 2 

证人不出庭主要分两种情形：一是不愿出庭，即多出于主观考虑，不愿意出庭提供直接言词证据；二是不能出庭，这主要是由于存在一些客观情势，在开庭时期不能到庭，诸如身处疾患、交通封堵、意外事件等。而其中不愿出庭占绝大多数，不能出庭仅为极少数。

证人不出庭，往往导致两种法律后果：一是直接结果就是证人的庭前的陈述的大量使用，使得控辩双方的质证难以开展，法官也难以通过证人出庭作证直接审查证言的真伪；二是证人不出庭使得审判活动实际上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面审查，使得法官不得不再次依赖庭外阅卷，庭前审变成庭后审，这种书面审判方式直接导致法庭审判流于形式。

证人不出庭，法庭对证人证言的审查，仅仅局限于对书面证词的宣读，而对其效力的认同也反过来使证人出庭作证失去制度性保障，并使得此一现象尤甚。书面证词是证人在法庭外所作的一种主观性陈述或运用技术手段的调查，这剥夺了其他诉讼参与人当庭质证的权利，也导致法庭难以审核其与客观事实的一致与否，结果必然带来强势机关的控证霸权 3 ，而令弱势方（即被告人一方）处于天生举证不足的境地，由此伪证现象就在所难免，既降低了诉讼效率，又影响了司法公正，引发了人们对诉讼公信力的怀疑。致使多年来所谓的庭审改革难以切实得到落实，控辩式诉讼模式也只能停留在理论探讨层面。

三、刑事案件中证人出庭难的原因分析

对证人怠于出庭提供直接言词证据的原因，我们向一定范围内的法律职业群体作了一次问卷调查，问题的设计就是"你认为目前刑事诉讼中证人出庭难的最主要原因是什么"，从反馈的问卷调查获悉：在接受调查的278人中，有84.1％的人回答是因为担心打击报复，11.2％的人认为是因为法律并没有强制规定；2.1％的人认为因为缺乏相应补偿；其他原因的占2.6％。

（一）制度层面：1、立法设计上的缺陷即法律规定之笼统以及规范之间的相互冲突为证人不出庭打开了制度上的缺口。《刑事诉讼法》第48条规定："凡是知道案件情况的人，都有作证的义务"。然而这一义务到底是否包含必须出庭提供直接言词并接受其他诉讼参与人的质询？证人出庭作证要遵守哪些规则？如果拒绝出庭作证奈何？这些都无明文规定，因而上述条款就像一个空壳，仅仅笼统地规定了证人作证的义务，但并没具体涉及证人作证的方式、作证的程序规则以及拒绝作证的法律后果。于是乎，实践中证人缺位现象就屡见不鲜，证人证言成了证人证词，在法庭上成为无需质证、不容争议的权威。这些都剥夺了当事人当庭质证的权利，使得控辩式庭审模式徒有虚名。

《刑事诉讼法》第47条规定："证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据……"此条款规定证人有作证的义务和证人应当出庭作证。但是，最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释第58条、第140条又分别规定："……未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理"、"被害人、诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。"而何谓"不影响开庭审判的"无以查考，这种规定实际上就提供了一种证人可以不出庭作证法律依据。证人证词、书面鉴定结论当庭宣读后就可以被采纳，哪么谁还会真正愿意当庭作证并接受质询呢?故而不出庭就会成为首选。

2、证人出庭作证保护机制几乎没有可操作性更使得出庭作证雪上加霜。"采用一切手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值。" 4  我国至今可以说并没有建立健全证人及其近亲属的保护制度。刑事诉讼法的一些条款的程序性规定过于原则：《刑事诉讼法》第49条规定："人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其家属的安全"，缺乏具体的保障措施，没有明确三机关之间的分工。刑法第306条、308条规定了打击报复证人的惩处规则，但都侧重于事后的救济。纵观刑事法，几乎找不到关于保护证人、鉴定人的事前预防措施，这显然不能为证人提供全面、有效的保护。

3、证人出庭作证的经济补偿制度缺失导致证人权利与义务的失衡成为不出庭的功利性障碍。刑事诉讼法中证人履行法律规定的作证义务，承担作伪证或隐匿罪证的法律责任，根据权利义务对等之原则，证人也应当享有一定的权利。然而我国刑事诉讼法却仅仅规定了出庭的义务，至于出庭作证带来的诸如误工费、交通费、食宿等费用却没有明确补偿的渠道，那么出庭作证不仅会给证人造成经济损失，而且还要承担自身及家人的人生风险，证人何来出庭出证的积极性呢！

（二）司法层面：法律职业共同体出于各自的职责需要对证人出庭与否不持积极态度在一定程度上消解了对出庭作证的必要性、紧迫性的诉求，使得强制出庭作证一直停留在苍白的"呐喊"层面。

1、司法工作人员难以摒弃一贯的特权思想，高高在上，对证人、鉴定人缺乏应有的尊重，往往殆尽证人、鉴定人出庭的积极性。依据刑事诉讼法的规定，公、检、法机关都具有向证人调查取证的权力，一起刑事案件从侦查、提起诉讼到审理完结，证人要接受多次的询问和查核，而在此过程中，部分司法工作人员由于积习的特权思想严重，缺乏谦和的态度，言语生硬、方法简单，动辄训斥，甚至恐吓询问对象；实践中不分场合恣意取证的现象也时有发生；在证言记录中，从对己方有利的角度出发，断章取义。这些都对证人出庭作证造成了不同程度的损害，令他们对作证产生厌恶或惧怕心理。

2、片面收集、采信证据弱化了出庭作证的必要性。《刑事诉讼法》第32条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。……"其基本要求就是收集证据要讲求全面性，不但要收集对于被告人不利的证据，对被告人有利的证据亦应给予同等的关注。然而，在司法实践中：就检察机关而言，出于追诉犯罪的需要，由于证人了解的案件情况既有不利于犯罪嫌疑人的事实，也有有利于他们的事实，如果证人愿意出庭，往往要求他们强调对嫌疑人、被告人不利的事实和证据，如果不出庭，通常提供认定有罪的书面证词即可；对于法庭来说，证人不出庭，法官通过宣读证言或鉴定结论，没有了当庭言词质证的环节，庭审预期的变数大大减少，这既有利于驾驭庭审，又不影响证明效力，故而趋利避害的心理也怂恿着司法人员并不希冀证人出庭作证。许多地方的侦查机关、检察机关不是积极动员证人出庭，而是大力阻碍证人出庭，甚至不惜采用威胁方法阻止证人出庭。对少数愿意出庭的证人，他们也往往反复交待，认为万无一失的情况下才准许其出庭作证。 5

3、比之公权机关，律师的弱势地位使得辩方证人出庭作证廖若辰星。在实践中，律师的调查取证权的行使情况不容乐观。出于对律师身份地位的不认同或不以为然，相关证人对律师取证所采的态度往往是回避，甚至明言拒绝，在这种情况下，岂容奢谈出庭？再则，即使是辩方提出鉴定要求，也必须征得法庭的许可，而且选择鉴定人的主动权也握在法院手里，在形式上缺乏公信。

4、刑事案件较之其他案件的特殊之处在于其证人很多就是司法工作人员，如公安、检察机关的法医、刑事侦查技术人员，他们一方面是证人身份，通常会在一起刑事案件中提了解案件的事实真相，另一方面他们又是公安干警或检察机关工作人员，掌握侦查技术性工作。双重身份就有双重价值标准，在那种坚持科学就无法判案的窘境下，这些证人往往选择不出庭；此外，司法工作人员的特权思想也影响他们，不屑于在法庭上向法官，向被告人，向旁听群众来解释他们"神圣的"专业知识，担心安全问题，担心专业刑侦技术保密问题，工作繁忙等等都是这类证人不能出庭的理由。

（三）观念层面

1、重人际关系的"熟人社会"文化背景养就"事不关己，高高挂起"自保心理。中国传统的生活居住方式延续至今依然以相对集中、稳定求安为主，千百年来恋土归宗情结一直捆绑着国人走向外界的手脚，加之城市化进程的缓慢，使得中国仍然处于"熟人社会"阶段，尤其是在基层法院所处的县（区）、镇（乡）,人们往往"低头不见抬头见"，证人与当事人之间是同乡、同事、邻居或亲朋的情形最为常见，如此的人文地域环境，必然形成重人情、重感情、重关系的文化意识形态。在这样的社会交往中，法律让位与人情，而理性在感情面前退缩，谁又愿意破坏这人情之网呢？

2、传统"厌讼"心理以及儒家的隐忍退让、崇尚中庸之道的观念令出庭作证意识淡薄。中国有着二千多年的封建传统，儒家"和为贵"的思想以及"无讼"的观念在人们心中根深蒂固，在这一思想文化熏陶下形成的趋利避害的心理态度和行为习惯不但不可能在短时间内消除，而且由于心理惯性必然还将在一定时空范围内广泛存在，以致时至今日依然对出庭作证起着不可忽略的副作用。

3、证人的法治意识淡薄、作证意识薄弱。虽然法律明文规定公民有作证的义务，但在现实生活中，不少证人由于法制意识差，缺乏作证意识，认为揭露并惩罚犯罪是司法机关的职责，参与仅仅是一种自身主动选择，不参与亦无大碍，最多认为公安、检察机关记录了他们的证言，就表示已经履行了作证义务，没有必要再当庭接受交叉质询。

四、刑事案件中证人出庭作证的意义

证人因其了解案件的事实真相具有亲历性，而不可替代，并且证人证言比之被害人陈述、被告人供述的证明效力更高。证人出庭参加诉讼，提供直接言词证据，是我们认真贯彻以事实为根据、以法律为准绳这一司法原则的重要形式，同时也是正确定罪量刑、保护当事人合法权益的重要手段，对于我国诉讼程序的改革也有着重要意义。

（一）在实体层面，证人出庭有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动，减少执法偏差，防止冤假错案的发生，从而实现司法的实体公正。

当事人获得公开的开庭审理是现代民主法治的精义，其基本要求就是在面对面的审理过程中将案件事实理清。诉讼参与人充分到庭，法官居中裁判。法官可以通过对证人、鉴定人等的"气、色、言、声、形"的观察，捕捉其变化并加以鉴别，从而判断其可靠性。倘若证人等不出庭则其语言、举止、表情等信息源被切断，庭审的功能难以真正达致。而庭审作为查清犯罪事实，打击犯罪分子，保护人民合法人身、财产安全的重要环节，只有在诉讼参与人的充分直接参加下，才能更准确地把案件事实真相查清，从而减少执法过程中出现的差误，做到打击犯罪、保护无辜，维护正义，以防止冤假错案的发生。

（二）在程序层面，证人出庭有利于形成控辩双方的直接对抗，增强案件审理的透明度，促进诉讼模式当事人主义的转变，能够彰显程序正义。

实践与现实的考证已经清晰显示，诉讼模式由国家职权主义向当事人主义的转变能更为有效地保护当事人合法权益，同时也是现代民主法治国家成熟与完善的必由之路。当事人主义的诉讼模式基本要求就是所有的诉讼参与人都尽可能最大程度地参与庭审，提供直接言词，形成庭审中充分地控辩对质。如果证人不出庭，法官就难以直接审查证人证言与鉴定结论的真伪，而书面证词、鉴定结果的大量直接使用，也弱化了庭审功效，使法庭审判实际上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查，法官不得不再次依赖于庭下阅卷，庭审变成了庭后查，这种书面审判方式直接导致法庭审判流于形式。强调证人出庭，能使得案件审理的透明度大大增加，增强审理的公信力，促进当事人主义的诉讼模式的改革，从而不断走向程序正义的殿堂。

（三）在观念层面，证人出庭有利于"尚法"理念的形成，在全社会培育"法律至上"的价值观念，从而能有效地维护法律的尊严、法院的权威。

证人出庭参加庭审是法律明文要求，而现实中广泛存在的证人庭审的缺位，在一定程度上损害了法律的尊严，司法机关对证人的传唤得不到响应或多或少对其权威造成了戕害。证人出庭实际上是公民的一项神圣地法律义务，只有这样才能在社会形成一种"法律至上"的尚法理念，促进"法治国家"建设的进程。

五、完善刑事案件中证人出庭制度建议

（一）确立严格的直接言词证据原则，使当庭质证程序化、法定化。

广义上来看整个审判过程，主要是质证与辩论过程。 6  质证是司法文明的基本环节之一，也是诉讼活动的基本程序之一。在古今中外的司法实践中，质证活动都是普遍存在的。但是长期以来，人们并没有把质证作为一个专门术语在理念上加以阐述和在法律上予以界定。 7  质证是指诉讼当事人及其法律代理人在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑何质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。 8  然而要在庭审中形成质证，就必然要求诉讼参与人最大可能的到庭并提供直接言词。

直接言词原则是目前许多国家的刑事诉讼原则之一，无论普通法系或大陆法系国家，都直接将该原则贯彻于刑事诉讼整个过程。其基本要求是：法庭审判必须以直接言词方式进行，法官、检察官必须在法庭上亲自听取被告人、证人、鉴定人以及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须由控辩双方辨认、质证，书面的语言不能作为法官可采纳的证据。因此，只有证人直接出庭作证的言词才能成为法官可采纳的证据。

（二）合理界定免证的范围，以排除法强调必须出庭的情形。

在刑事司法实践中，并非所有案件都需要证人出庭。如果不分情节轻重都一概开庭要求所有的证人出庭既不现实也不必要。因而合理界定证人免证范围实际上更有利于明示证人必需出庭案件强制力。各国在强调证人出庭作证义务的同时，也赋予其在某些特殊情形下免于作证的权利。《德国刑事诉讼法典》第52条（一）规定："以下人员有权拒绝作证：（1）被控人的订婚人；（2）被控人的配偶或者前配偶；（3）与被控人现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。"《日本刑事诉讼法》第122条规定："证人必须说明拒绝作证的理由。"《美国联邦宪法修正案》第4条规定："证人享有不受强迫证其罪的特权。"综上，证人免证权主要涉及两种类型：即任何人享有不得被迫自证其罪的权利以及基于与当事人特殊关系形成的公务、职业及亲属特权。因而免证权的设立具有重大的人文价值，这实际上与我国传统文化中的"父为子隐、子为父隐，直在其中"不谋而合，是中国传统价值下的公平。 9  而在目前刑事法务中由于法律规定的范围不甚明了往往成为什么情形都可以拒证了：最高人民法院刑事诉讼法解释第一百四十一条规定："证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许所的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的"。而最后的兜底条款似乎成了无所不包的大口袋，故而在司法实践中，这"有其他原因的"便堂而皇之地成为拒证的理由。

鉴于此，笔者认为针对目前中国的司法现状，可以明确在以下情形证人、鉴定人无须出庭作直接言词证明：（1）被告人自愿认罪的案件；（2）待证事实无争议或非关键的案件；（3）控辩双方一致同意无须质证的案件；（4）客观上丧失到庭可能性案件情形（往往指因不可抗力、意外事件等）；（5）具有特殊身份关系的案件情形（即指上述家庭关系、公务机密合职业秘密等情形）。

（三）实行"有限强制主义"原则，明文规定某些案件证人应当出庭而拒绝出庭的法律后果。

明确了免证的界限，下一步所要做的工作就是要从维护司法权威的角度出发，采"有限强制主义"，即既兼容当今世界民主法制发达国家关于强制证人、鉴定人出庭作证的成功做法，又立足于本国的司法实践并力求不致使民众的心理产生"突兀感"，循此明文规定证人应当而拒绝出庭作证案件的法律后果。

在普通法系的英国，规定了严格的拒证惩罚措施，其刑事诉讼法规定：法庭对应当到庭的证人发出传票，对拒不到庭者可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。大陆法系国家如德国、法国、日本也有对拒不到庭的证人处以拘留、罚款等强制措施或处罚措施的法律规定。目前，针对我国的具体情况，由于拒绝出庭作证不需要付出任何代价，要真正扭转这种颓势就必须加大拒证的成本，使相关人不堪为犯。笔者认为，对证人不出庭作证的处罚可以根据其情节轻重分为三个层次：首先，针对那些首次收到出庭作证通知书的证人而无正当事由不出庭提供言词证据的给予警告；其次，对于已经经过两次合法传唤且无正当事由拒不出庭作证的证人处于一定数额的罚款或15日以下拘留；再次，有必要在刑法中增设藐视法庭罪即把应到庭而未出庭并严重影响法庭正常审理且造成重大后果的情形，纳入刑罚惩治的范畴，并限定最高刑可为三年的有期徒刑。

（四）建立一套操作性强的证人出庭保护与激励机制，排解出庭作证的后顾之忧。

1、要完善证人出庭作证的保护制度。证人出庭作证往往顾虑重重，担心自己和近亲属的人身、财产或名誉受到侵害，这实际上是我国刑事诉讼中证人不出庭作证的重要原因。当然这方面的原因也是世界各国所普遍面临的棘手的问题，在司法制度比较健全的国家，一般都有关于保护出庭作证人措施的法律规定，有的国家还制定了专门的证人保护法，如美国1971年出台了《证人安全方案》，1984年又制定了《证人安全改革法案》，个中措施有：（1）为证人建立新的身份文件；（2）为证人提供住房；（3）负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；（4）为证人提供基本的生活条件…… 10 其他如英国、加拿大等国家也制定有较为完善的证人保护法案，同时《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定："采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和他们作证的人安全而不受威吓和报复。"当然，由于具体国情以及法制环境的迥异，在我国建立如高度完善的证人保护措施是不现实的，但我们应当利用现有的资源，制定出台符合我国国情与传统、操作性强的证人保护规则，笔者建议：（1）设立专门的证人保护机关，明确证人作证受法律保护，任何机关、社会团体和个人不得对证人实施任何形式的打击报复。目前我国相关法律规定了公、检、法三机关都具有保护证人及其近亲属的义务，正是由于规定的笼统，往往导致三机关之间互相推诿，使实践中证人及其近亲属的安全得不到保障。可以把这项义务完全交付给公安机关，利用其得天独厚的震慑力和装备资源，一定会起到较好的作用；（2）加重打击报复证人的惩处力度。可以将刑法第308条打击报复证人罪最高刑期为7年以下有期徒刑升格，并对任何有打击报复证人行为的，予以训诫、罚款、拘留等强制措施；（3）明确保护对象和保护内容。证人的保护应当包括其本人及其近亲属，保护涉及上述人员的人身、财产、名誉等，细化庭前、庭中、庭后保护三阶段，并且建立可能危害证人及其近亲属的重点人员档案，适时进行跟踪调查和心理疏导；（4）对于特殊证人，保护机关可以给予特殊的保护方式，如采音、采像甚至一定时空范围内的贴身保护等。

2、建立健全证人出庭作证的经济补偿或奖励制度。根据权利义务相一致的原则，对于履行作证义务的证人，应当根据公平、合理的原则对因出庭作证而支出的误工费以及其他合理费用予以经济补偿。明确规定出庭的补偿标准及实施办法，规定专门机关（笔者认为：此机关为人民法院最为适合）进行管理和分配，同时也应当对积极出庭作证的证人、鉴定人给予一定的荣誉或物质奖励，这样既能起到教育公民自觉履行作证义务又能增加公民作证的积极性和主动性，从而为公安司法机关及时高效地办结案件提供有力地支持。

（五）从提高诉讼效率出发，明确证人的资格。

确立证人资格制度，提高证人作证效率。证人的基本要求是：对案件的亲历性；身份的不可替代性；作证时心智健康性；作证程序的合法性。证人资格解决的是哪些人可以作为合法证人出庭作证，西方一般实行的是自由心证原则，对证据的采信与否由法官根据心证进行，所以通常不对证人资格进行限制。我国台湾地区也是如此："除法律有规定者外，不问何人于他人之案件，有为作证之义务" 11  那么，我国是否也要效仿自由心证的做法，对证人资格不作规定呢？笔者认为，在目前我国的司法环境下，不应泛化证人范围，最好应当有明确的法律界定：一则因为我国民众的证人作证意识薄弱，需要法律的导引；二则当下司法人员的素质良莠不齐，把证据采信权力完全交付法官，显然不现实。因此，笔者认为在我国实行证人法定原则更有利于提高诉讼效益，因而可以从以下三个角度即心智条件、利益条件、人格条件加以厘定：证人首先必须是心智健全、精神正常，能够正确认知相应事实并无障碍表达；证人应当与案件的当事人没有利害关系，若提供的与其有近亲属关系或其他密切关系的一方当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据；证人应当具有感知能力，单位不能成为证人。

（六）在全社会进行正义理念的教育，树立出庭作证的义务观。

这是一个深层次的话题，也是证人出庭难的根本原因。观念的东西属于意识形态的范畴，它本身具有顽强的惯性，不能指望能在一朝一夕发生令人满意的改变。"对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应该期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。" 12  对于一定范围内强制证人出庭作证制度的勃兴我们也应当并且必须允许其有一个"培育"的过程。

要求证人、鉴定人出庭作证实际上是驱使人们践行内心正义，勇敢担当起作为一个善良并有正义感的公民应尽的义务，是对不正义的能动揭露和反抗，也是为了保护社会无辜公民的一种有效手段。马丁·路德金说过："造成我们时代最大罪恶的是大多数人的袖手旁观，而不只是少数人的残忍行为。"证人不出庭甚至有证人拒绝作证，是一种形式上的冷漠与残忍，是社会正义感缺失的指示灯。勇敢地揭露事实的真相体现了对无辜者的关爱，关爱是社会正义的源泉，比起物质财富的匮乏，人们之间的冷漠更是社会正义的大敌。为此，我们应当加大社会宣传与教育力度，引导公众树立社会正义的观念，而善良、正直与勇敢必然是其题中应有之义。

结  语

证人"出庭难"的问题，不仅在我国存在着诸多法律、现实以及文化心理等方面的障碍，而且也是一个世界性的难题，尽管域外诸多国家在建立健全相关法律法规、保证出庭证人安全、经济奖励与补偿等方面作出了不懈的努力，但司法实践中，证人出庭率低的境况并未根本得到扭转。尤其是在我国，传统法律文化观念中"明智保身"的思想已经深深嵌入到国人的骨髓中去了，改变是必然的，但需要一个过程、需要一定的时间。

参考文献