一、“小产权房”的概念、产生原因及存在意义

（一）“小产权房”的概念

所谓"小产权房"，是相对"大产权房"而言的，"小产权房"是指未经法定征地及审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的房产。而且多指在城市郊区，由集体经济组织在本集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，购房者购买的仅是办理有乡(镇)政府或村委会的盖章、没有国家房管部门的盖章的"小产权证"的"小产权房"。而且这种房大多由村、乡(镇)针对本集体组织成员专项开发建设，因其无需缴纳土地征用费、土地出让金等成本，且没有缴纳房地产开发的各项相关税费，因而其价格比商品房低很多。

与城市商品房相比，"小产权房"具有以下几个明显特征：小产权房一般位于城市郊区以及城市周边乡村地区；小产权房建立在集体土地上，未缴纳土地出让金等费用；购房者的产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发；购买小产权房的人以中低收入阶层占绝对多数。

（二）"小产权房"的产生原因

1、法律上的原因

    首先，我国现行法律并未对"小产权房"的性质作出规定。这使得"小产权房"得以在法律的灰色地带中孕育而生。

其次，我国现行的二元制土地制度是"小产权房"产生的根本原因。根据我国《宪法》第.l0条的规定，二元制土地所有制度是指："城市的土地属于国家所有：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。"因此，在实践中农村集体组织如村委会和乡镇政府在"集体所有"的庇护下对农村集体建没用地，尤其是宅基地行使"行政管理权"，利用"行政权""审批"、"许可"、"开发"，由此产生了"小产权房产"。

2、社会原因

就全国范围内看，城市房地产价格一直处于攀升状态，而城市居民的人均收入和房价却不成正比，大多数城市居民处于无力购房、供房吃力的状态。价格低廉的"小产权房"则吸引了大量城市购房者的目光，这是催生"小产权房"产生的重要原因之一。

（三）"小产权房"的存在意义

1、"小产权房"的出现是新农村建设的衍生产物，在相当程度上推进着城乡统筹发展

现阶段，我国大力提倡社会主义新农村建设，农村依靠土地和劳动力这两种资源只能解决温饱问题，要想过上小康生活就要另想办法。除可进城务工外，利用土地增值发家就成了大多数农民尤其是城市结合部及城市郊区的农民致富的法宝。而且由于城市的迅速扩张，农地征用导致的补偿和收益的差异使一部分农民率先进行了小产权房的建设。从这一点上来说，小产权房的出现有其合理性，它是对现有体制存在的某种不合理性的批判和诚实反应。要知道，新农村建设需要的不仅仅是政策指导，也需要建设资本。仅靠农业积累作为新农村的发展资金是远远不够的。土地是农村最大的资本，但土地只有允许流转才能成为资本，让城市资本进入农村，可以有效地解决农村建设资金短缺问题。这对于加快农村城镇化建设，提高农村居民收入，最终实现城乡统筹发展有着重要意义。

2、将部分"小产权房"合法化，可以在一定程度上缓解政府保障性住房不足的压力

当前，我国社会保障性住房供应力度还远远不足，也是商品房房价上涨引发的民生问题显得比较严重的原因之一。"小产权房"的价格明显低于经济适用房，若让其部分合法化，使其购买者补交相应的土地出让金和各种税费，也就可以让其转化为社会保障性住房，使政府保障性住房阵容有所增大，这在一定程度上可以缓解政府社会保障性住房不足的压力，从而弥补政府职能的缺位。

3、将部分"小产权房"合法化，可以拓宽农民工的生存渠道

农民进城后，一种选择是打工，另一种选择是自主创业。在农民工相对过剩的大背景下，缺乏基本劳动技能的农民工，不是打工无门，就是找到工作也大多是体力方面的工作，而且收入微薄。鼓励自主创业是我国目前的一项重要政策。可是，自主创业农民的创业资本从哪里来呢?从金融途径获得资金对农民来说又非常困难，那么农民只剩下利用自己的资源自主融资了。农民的资源，其实就是土地和房子。可目前土地的流转仍未真正放开，现在又不允许城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房，这就导致农民拥有的很少的资源事实上不能发挥任何经济作用。因此，现有的法规政策之间是相互矛盾的：既鼓励农民自主创业、又堵死了农民创业资金的来源。从这一方面，若让部分 "小产权房"合法化，做到还权与民，就可以使其为农民增加收入，拓宽农民工的生存渠道，使农民工早日致富奔小康。

二、"小产权房"的法律性质

大多数学者认为"小产权房"属于违法建筑，因为小产权房的存在违反国家现行法律法规，具有违法性，其本身的建设出售等都是违背土地管理法等审批规定。但是笔者认为不能以偏概全地说"小产权房"就是违法建筑。

第一，就现状看，"小产权房"的合法性在法律上是没有依据的，法律对其性质并未进行明确规定。有些学者认为由于其没有法律依据，因此其属于违法建筑，这实际上是混淆了"违反法律规定"、"不符合法律规定"和"没有法律依据"的概念。在私法上有一法理即"法无明文规定即许可"，所以不能说"小产权房"必然就是违法建筑。

第二，笔者认为，"小产权房"在实践过程中认定其是否为违法建筑，要区分其所附着的土地性质。在农村"宅基地"上所建房屋不宜被认定为违法建筑。农村"宅基地"属于集体所有土地，农村集体经济组织成员可以根据自己的成员权取得"宅基地"使用权。根据《土地管理法》的规定，"宅基地"使用权人有权在宅基地上建造房屋和其它附属物，权利人行使宅基地使用权不受期限限制。宅基地上所建房屋不得向本集体以外成员或城市居民转让，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，在"宅基地"上建造的房屋是符合法律法规规定的，只能说其所有权人在行使所有权权能的时候是受到限制的，对其所有权的限制表现在流通过程中的限制，但不能因为其流通过程中受到限制就认定其为违法建筑。另外一种是在集体企业用地或耕地上所建房屋，如果这种房屋进行流通买卖，就应当被认定为违法建筑，因为其在根本上违反了农村集体土地的用途。

三、"小产权房"涉及的法律问题分析

（一）物权方面的问题

所谓物权，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配，具有对抗第三人的效力。鉴于《物权法》对于物的归属和利用而产生的民事关系的规范有基础性的作用，因此在物权视野下探讨"小产权房"的物权关系是十分有必要的。

1．不符合物权平等保护原则

《物权法》第4条明确了国家、集体、私人等不同物权主体享有平等的权利，这就是平等保护原则。《物权法》确认了我国的基本土地制度，即国有土地所有权和农村土地所有权。根据平等原则，作为上地所有权者的农村集体与国家一样享有土地所有权。然而，《土地管理法》规定禁止集体土地使用权单独转让和《关于加强土地转让的管理严禁炒卖土地通知》、《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定，农民的住宅不得向城市居民出售以及城镇居民不得到农村购买宅基地、农村用地或"小产权房"，上述规定违背了《物权法》的立法精神，效力当然在《物权法》之下，故应以《物权法》为准。由此可见，我国现行土地管理制度是无法使农村集体土地与国家一样享有对自己土地的同等权利，这足不符合物权平等保护原则的。

2．无法取得房屋产权证

因为房屋属于不动产，根据不动产的财产属性，各国对不动产一般采取法定登记主义，我国也不例外，即不通过房产部门的登记不发生物权效力。按照法律规定，宅基地使用权及其上的房屋所有权是不能自由转让的，其转让必须限定在集体经济组织成员内部，而"小产权房"转让交易对象正是城市居民显然超越以上限制，难以按现有法律程序获得合法产权。因此，即使买受人取得乡政府或村委会盖章的所谓"产权"的文件。也不受法律保护。

3．无法办理抵押

根据《担保法》规定，用于抵押的标的物只有保证其能自由流通才能成为抵押物，限制流通的物在一定条件下也可成为抵押物，而禁止流通物则根本不能成为抵押物。从抵押权实现角度考虑 "小产权房"不符合抵押物的基本条件，不适宜作为抵押物，因其不能自南合法流通，抵押权人无法顺利实现抵押权。从而影响抵押的效果，所以不宜为债权人所接受，未能充分发挥小产权房的经济价值，其生产性功能也就较为有限。

4．无法得到征地、拆迁补偿

鉴于"小产权房"在合法性上还存在障碍，所以相关所

有权"或转让行为，目前还没得到法律的认可。也就无法对抗国家的征地和拆迁。一旦国家决定对该集体土地予以征用或拆迁，对于购买该房城市居民来讲可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围之外。如果该房屋属于农村宅基地之上建房或其他合法建筑物，补偿受益人也只能是名义上合法持有人--农村集体组织及村民，对于土地及房屋的实际占有人则无法直接得到补偿；如果是违章建筑，国家将不予以补偿，这将给买受人带来巨大的经济损失。

(二)合同效力问题

债权关系主要是指基于买卖关系形成的。"小产权房"买卖合同关系。基于现有法律、法规。"小产权房"买卖合同是否有适法性?依据物权行为与债权行为的分离理沦我们 因此探讨"小产权房"合同效力问题是必要的。我们单纯的看"小产权房"购买合同来说，只要符合合同成立要件．只要是双方平等协商、自由签汀，又没有存在合同无效情形，就应肯定合同的效力。不能因物权行为，而否定债权行为的效力。另外，如果卖方不能按时交房、或提出解约等，则应按照违约予以追究责任，以维护交易安全和秩序，而不是追究侵权责任。因为虽然买受人与转让人签订了《房屋买卖合同》计支付了购房款，但买受人始终只能与转让人形成债权债务关系，如果将来就房屋产权问题出现争议，其法律后果是买受人不能要求转让人交付房屋，而只能要求其返还房屋价款，无法继续保留房屋 。

(三)继承、遗赠、和赠与问题

因为作为"小产权房"的购买者未取得完全的产权，购买者购买的是对房屋的占有杈而不是所有权即不足占有、使用收益、处分的权利；占有作为一种事实状态为物权法所保护。但在没有出台新的法律时，对于"小产权房"的占有还不能转化为法律所承认的所有权，那么当继承、遗赠、赠与问题出现时。作为继承人的子女或其他受遗赠人的权利会受到怎样的保护是我们应考虑的问题。基于"小产权房"的本身性质决定继承人或受遗赠人的权利是不可能优于被继承人、遗赠人的，因此，继承人或受遗赠人接受的也是占有，所以民事流转关系一直处于不确定的状态，对发挥物的价值是不利的。

四、"小产权房"的法律对策分析

我国现有的"小产权房"已经规模很大且情况复杂，对"小产权房"问题的处理不仅关系到政府管理社会的权威性及不同利益主体之间的利益分配，而且会涉及更深层次的问题。处理不当，就会引起社会的不稳定，所以是一个慎之又慎的问题。"小产权房"问题的根本解决，需要从土地制度上深化改革，整体突破。对此，政府应及早在法律法规上对"小产权房"进行规定和限制，对已经出现的"小产权房"问题应该在法治的轨道上寻求有效的解决途径。

(一)改革和完善我国农村集体土地所有制

要解决"小产权房"的问题，必须从土地所有制着手，应当着眼于城乡统筹发展，全面审视现行土地制度，研究集体土地相关政策，包括土地人股、集体土地使用权转让等相关问题，在确保我国18亿亩耕地"红线"目标实现的原则上，通过改革尤其是从法律上完善土地制度，从根本上解决城乡二元化体制所带来的弊端和存在的问题。在国家、集体土地二元化制度安排还无法彻底打破的情况下，可以过渡性地建立集体土地的建设、管理和流转的规范系统。规范集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等，堵塞其自流转的巨大的灰色运转空间。

(二)完善"小产权房"开发的相关法律制度

法律是行为实施的最重要依据，而"小产权房"相关法律不健全是引起所有问题的根源之一。"小产权房"的出现，既是现有城市商品房房价攀高背景下中低层民众的一种福音，又是现有我国土地制度下的现实与尴尬。对此，政府应及早在法律法规上对"小产权房"进行规定和限制，对已经出现的"小产权房"问题应该在法制的轨道上寻求有效的解决途径，用法律武器制止无序开发行为，而不能简单取缔或叫停。

(三)健全商品房供应机制和房地产市场

"小产权房"的走俏凸显的问题是缺乏政府有效的监管，而高房价及住房保障体系的不尽完善或许才是其走俏的重要原因。小产权房是居民敢于以身试险，躲避高价房产的现实选择。因此，要有效地解决"小产权房"问题，政府不但要规制好房地产市场，而且需要加大、加强对居民政府保障性住房的供给，逐步健全商品房供应机制，使中低收入阶层有房可买、有房可住。

(四)分门别类地对"小产权房"进行合理化运作

如何对"小产权房"进行合理化运作，这不仅关系到"小产权房"购买者、村民、村集体组织、开发商和政府的切身利益，而且也关系到和谐社会的构建这个重大问题。但是，简单地将"小产权房"合法化，会带来一系列的不容忽视的问题。针对目前小产权房问题的具体情况和国家现行政策方针的要求，处理小产权房问题应该根据其各自的具体情况，遵循具体问题具体分析的原则，分门别类地对"小产权房"进行合理化运作。

其一，对于违反土地利用总体规划，未经相关部门审批非法占用耕地建设的"小产权房"，有关部门应联合起来，坚决地予以制止、取缔和拆除，并追究相关责任人的法律责任；其二，对于农户利用其自身宅基地所开发建设的"小产权房"，政府只需严格限定购房者身份，对于"小产权房"的产权性质不予改变；其三，对于已经建成并已出售的符合乡镇规划且已由村委会或乡政府办理了确权手续的"小产权房"，可以责令责任人在补交土地出让金和各种税费后，允许其补办合法化的购买手续，由相关部门予以颁发产权证件，从而使其转化为保障性住房或大产权房；其四，对于已经建成或在建但尚未销售的"小产权房"，可以根据实际情况，结合国家推进经济适用房、廉租房等保障性住房的建设的总体要求，将此类小产权房转化为政府保障性住房。

五、结语

黑格尔曾经说过："存在即为合理"，小产权房的存在是有一定意义的，它是社会主义市场经济发展的产物。如今，小产权房的问题并非单纯的法律上的问题，从更深层次意义上还关系到我国社会各利益阶层权利的平衡。一方面，小产权房有一定的市场需求，分担了政府解决住房困难的问题，同时也在相当程度上提高了农村人口的收入；但另一方面，如果处理不当会导致其对正常商品房交易市场的扰乱。从长远的发展上看，在不改变我国二元制土地所有权制度的情况下，"小产权房"的交易是有很大市场空间的，也是顺应社会发展的。笔者认为，"小产权房"是中国土地制度、户籍制度及相关土地法律规定不完善等综合原因下的产物，是我国法律制度设计上的利益分配失衡的体现。禁止"小产权房"交易违反宪法关于国有土地与集体土地所有权平等的规定，不符合市场经济交易自由规则，有违民法自愿原则和物权法物尽其用的原则，也有悖于社会主义资源分配公共、公正精神，因此对"小产权房"应赋予其合法的地位。但是不能使其随意合法化。"小产权房"各个环节的参与者都试图打法律的擦边球，或认为"法不责众" 在利益的驱使下无视法律的存在。在我国当前推进社会主义民主法制建设的进程中，如果使"小产权房"合法化，就是对遵纪守法者的打击，也有损政府的威望和公信力；正常的房地产市场将受到严重冲击。所以，不能使"小产权房"随意合法化足一条底线。同时有必要调整相应的土地制度和户籍制度，使之满足现代社会经济发展的客观需要、符合构建社会主义和谐社会的目标要求。