我国《刑法》第二百一十三规定假冒注册商标罪的罪状是“未经商标注册权人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的”,仍而在具体的适用过程中往往会涉及到两个问题,一是相同商标是否需要商标完全相同,二是如何认定“相同商标”。

一、“相同商标”不应解释为完全相同而是基本相同即可

从实质的解释论看,刑法是正义的文字表述,而正义最朴素的表述就是相同情况相同处理,相似情况相似处理,不同情况不同处理,而刑法的目的是保护法益,保护的方式就是把严重侵害法益的行为类型化、抽象化为犯罪构成,是符合犯罪构成要件的行为的社会危害性在整体上达到应受刑罚处罚的程度。如刑法为了保护财产权,刑法规定了盗窃、抢劫等侵犯财产权的犯罪。如甲故意把乙的名牌电视机往地上摔,解释者会把甲的行为解释为故意毁坏财物罪,因为甲的行为已经严重侵害了乙的财产权,此时解释者也会把“毁坏”解释为使用有形力,使财物在物理上予以毁损或灭失。但是情况稍微变化,甲把乙的一枚钻戒故意扔进大海,显然如果按照上述毁坏的定义,甲在这种情况下便不构成犯罪,但从本质上看刑法规定故意毁坏财物罪的目的是为了保护公民、集体的财产权,而甲把乙的钻戒故意扔进大海在客观上造成了甲不能再使用该钻戒,实质上等同与将甲的钻戒毁坏,故解释者如果认为甲的这种利益值得刑法保护,他必将会重新对“毁坏”作出解释。可以说只要有刑法存在,解释就会不断的进行下去,有些国家的刑法已经有上百年的历史,在这过程中有无数的学者、法官、律师对刑法做过无数的解释,这并不是说刑法的用语存在多意,而是在于实践的丰富,可以说刑法的生命不仅在于逻辑,而更在于实践。

假冒注册商标罪中的“相同商标”不应解释为完全相同而是基本相同也是基于这个道理。因为相同只是相对的,世界上不存在完全相同的事物,而从实际的情况看,那些基本相同的商标,虽然和注册商标有细微的差别,但是凭借印象和记忆购买商品的一般消费者很难能把基本相同商标中的细微差别区别开来。也就是说,基本相同的商标会使一般消费者误认,既然基本相同的商标在侵犯知识产权权利人和消费者利益上和完全相同商标没有两样,也就是说这两种情况具有相同的社会危害性,刑法应当予以规制。

二、“相同商标”的认定方法

最高人民法院、最高人民检察院共同通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定:假冒注册商标的“相同商标”是指在与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导的商标。我们认为,这条款的核心在于足以对公众产生误导,也就是足以对公众产生误导的商标在视觉上也必是基本无差别,在视觉上有差别的商标也必不能足以对公众产生误导。这样,问题的关键就在于如何认定“足以对公众产生误导”。要理解这款,关键有两点:

一是判断的主体。这里的公众应当解释为与使用商标所标示的某类商品或服务存在市场联系的人,即相关公众。因为犯罪的本质是严重侵害法益的行为,而只有那些对某种商品或服务存在市场联系的人的认识才会影响注册商标权利人的利益。

二是判断的标准和方式。由于个体的差异和现实中市场交易的不同环境,相关公众对同样的两个商标判断也会不同。据此,在判断方式上,应当以普通相关公众的一般注意力为标准,采取隔离观察和整体判断的方式,对商标进行比对。因为消费者在消费的时候,不会把某种商标随身携带,而是凭借自己的记忆和印象对购买商标作出判断,所以,在认定是否足以对公众产生误导时当然也应当是隔离判断和整体判断。如果商标在整体上相同就应当认定该商标足以使公众产生误导。