一、案由

陶国强、周德隆、陈伟明侵犯商业秘密罪案

二、案情

亚恒公司是1999年2月注册成立的合资企业，主要生产、销售用于卫生巾、尿垫的“刺孔型干爽网面”材料。法定代表人龚政自行研制的，并为该公司所拥有的“刺孔型干爽网面”生产工艺技术，于2002年6月12日获得专利，并在国家专利文献上公布了该生产工艺技术的部分次要信息。亚恒公司为了吸引周德隆进入该公司，向周德隆提供了生产“刺孔型干爽网面” 的滚筒模片样品，以表明该公司的技术先进性。此后，陶国强、周德隆先后于1999年12月和2000年1月与亚恒公司签订劳动合同，合同对员工的保密义务作了规定，两人在签订合同时均承诺严格遵守保密制度。周德隆、陶国强先后被任命为生产厂长和精工间主任。

2000年6月周德隆因故离开亚恒公司。2001年陈伟明投资成立了宁波市江北伟隆材料有限公司（以下简称伟隆公司），并由陈伟明担任法定代表人，随即参照周德隆从亚恒公司获取的为生产“刺孔型干爽网面”而研制的滚筒模片样品，批量加工制作模片。2001年3月，周德隆正式担任伟隆公司的生产厂长；陶国强在与亚恒公司的劳动合同期限未届满的情况下擅自离职进入伟隆公司，对伟隆公司订制的生产设备和加工制作的模片进行技术把关和验收，并具体负责滚筒模具的装配、调试以及生产设备的维护保养等工作。

2001年2月和4月，亚恒公司先后向被告人陶国强、陈伟明发出书面通知和律师函，指出伟隆公司侵犯了亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的商业秘密，要求停止侵权，随后向公安机关报案。公安机关即对伟隆公司涉嫌侵犯亚恒公司商业秘密的行为进行调查。同年10月，周德隆离开伟隆公司。但陈伟明仍利用陶国强掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产，并以低于亚恒公司的价格进行销售。自2001年7月至2003年3月止，伟隆公司同期获利17万元，同期造成亚恒公司直接经济损失100余万元。

三、案件焦点

本案争议的焦点，主要有三个方面：

1．本案所涉及的技术信息是否属于商业秘密？

2．行为人的行为是否属于侵犯商业秘密的行为？

3．行为人的行为是否给权利人造成了“重大损失”，“重大损失”应如何计算？

四、争议与分歧意见

在法庭上，控辩双方唇枪舌战，进行了激烈的论辩。公诉机关认为被告人周德隆、陈伟明、陶国强的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第219条第1款第（三）项和第2款之规定，且造成特别严重后果，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

被告人周德隆的辩护律师提出：亚恒公司的“刺孔型干爽网面”的有关技术信息不属于商业秘密，周德隆不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：

1．模片样品是周德隆进入亚恒公司前获得的，其技术已经进入公知领域，且伟隆公司对该模片样品加工后已赋予其创造性劳动，新模片技术信息并非源于亚恒公司。

2．亚恒公司经济损失计算有误，直接损失应为17万元。

被告人陈伟明的辩护律师提出：陈伟明的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：

1．陈伟明不知道周德隆接触过他人的商业秘密，故没有侵犯商业秘密。

2．商业秘密不为公众所知悉是指不能从公开渠道直接获取，但该技术信息已经在专利文献上公开，故不属于商业秘密。

3．起诉书指控的直接经济损失有误。

被告人陶国强的辩护律师提出：陶国强的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：

陶国强对伟隆公司订制的生产设备和加工制作的模片进行技术把关和验收的行为不属于侵犯他人商业秘密的行为。

五、法理分析

根据刑法的规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面为故意，即行为人明知或应知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或放任这种结果发生。客观上，行为人实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。在司法实践中，认定侵犯商业秘密罪的关键是正确把握商业秘密的法律特征、侵犯商业秘密的行为及重大损失的计算。

（一）商业秘密的法律特征

商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象。正确认识商业秘密是研究和认定侵犯商业秘密罪的前提。在TRIPS协议中，商业秘密被称为“未公开的信息”。这些“未公开的信息”应符合三个条件：其一，在某种意义上属于秘密，整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；其二，由于是秘密而具有商业价值；其三，在特定情势下合法控制该信息之人采取了合理保密措施的对象。我国对商业秘密的保护起步较晚。1993年我国颁布的《反不正当竞争法》，可以说是我国商业秘密立法的一个里程碑。该法将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997年《刑法》第219条设立了侵犯商业秘密罪。该罪中有关商业秘密的定义直接采用了1993年反不正当竞争法的规定。

商业秘密的法律特征，是商业秘密法律性质的独特表现。判断某项技术信息和经营信息是否属于商业秘密，就是要看它是否符合商业秘密的法律特征。关于商业秘密的法律特征，学术界存在不同的观点：一种观点认为商业秘密在构成上必须具备“秘密性”、“价值性”和“独特性”；一种观点认为商业秘密必须具备“新颖性”、“价值性”、“实用性”和“秘密性”；还有观点认为商业秘密应该具备“秘密性”、“价值性”和“管理性”。在笔者看来，“新颖性”和“独特性”在含义上并没有什么不同，但根据TRIPS协议和我国刑法第219条的规定，“新颖性”不应成为商业秘密的构成要件；另外，“实用性”无非是“价值性”的一种表现而已。因此，笔者认为构成商业秘密应该具备秘密性、价值性和管理性三个要件，即赞成最后一种观点。

由于学界对秘密性、价值性和管理性在理解上仍然存在分歧，因此有必要澄清这三个要件的具体内涵。

1．秘密性

秘密性是商业秘密构成的核心要件。所谓秘密性，是指商业秘密不为公众所知悉。

（1）“不为公众所知悉”中“公众”的解读

学术界对“不为公众所知悉” 中“公众”范围，有两种观点：

一种观点认为，“不为公众所知悉” 中“公众”是指具有特定行业属性的群体。这种观点认为，“秘密性要求作为商业秘密的技术信息和经营信息不为公众所知悉，即该秘密信息不能从公开渠道直接获取，只能由特定的人所掌握和知晓。这里的‘公众’并不是社会上不特定的多数人，而是指该信息领域的竞争者，即具有行业属性的特定的人。”

另一种观点认为，“不为公众所知悉” 中“公众”是指已经或者即将进入特定行业的群体。这种观点认为，“‘不为公众所知悉’中‘公众’，应当理解为某一行业或正准备步入某一行业的有可能从商业秘密的利用过程中获取经济利益的人，而并不是指世上所有的人。”

显然，后一种观点所界定的“公众”范围要大于前一种观点。笔者支持后一种观点，但后一种观点将“公众”的范围主要规定为进入或即将进入特定利益的群体，仍然未能为 “公众”范围的判断提供明确具体的标准。实际上，“不为公众所知悉” 中的“公众，其最重要的法律特征是对商业秘密不负法定的保密义务。因此, 这里的“公众”可分为两大类：

一类是具有行业属性的信息领域的竞争者。通常情况下,该信息领域的竞争者对权利人的商业秘密不负有保密的法定义务。因为在市场经济条件下市场竞争者之间要维护自身的生存和发展，他就必须通过合法手段收集本行业的各类信息，从而为企业的发展提供重要的决策依据。其中，这里的信息就包括竞争对手的商业秘密。因此，具有同行业属性的竞争者通过合法途径获取商业秘密，此时商业信息的知情者便属于“公众”的范围。

另一类是不具有同行业属性的非竞争者。由于不具有同行业属性的非竞争者与权利人之间不存在约定或法定义务，他们对权利人的商业秘密不负有法律上的保密义务。如果权利人的商业秘密落入了这类不负有保密义务的人手中，而且该秘密可以轻易地被竞争对手发现，那么该信息就转化为公开信息，此时的信息知情者就属于“公众”的范围。

关于商业秘密能否轻易地被竞争对手获得的判断标准是该信息是否需要通过长时间的分析才能发现。例如，在美国，如果一种产品的制造方法可以很容易被发现，那么该制造方法不能被认定为商业秘密，然而如果该制造方法只有通过长时间的分析才能发现，多数法院可能认定它是商业秘密，其理由是该商业秘密使持有者取得时间优势。因此，当商业秘密流入到竞争对手后，如果竞争对手只有通过长时间的合法手段分析调查收集才能获取，那么该商业秘密的秘密性并没有改变，此时的信息知情者就不属于“公众”的范围。

综上所述，笔者认为，“不为公众所知悉”中的“公众”，除了指该信息领域的竞争者，还应该包含该信息领域以外的非竞争者；信息领域以外的非竞争者能否为“公众”，取决于竞争者能否轻易合法获取该商业秘密。

（2）知悉的方式

根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止商业秘密的若干规定》第2条规定，不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获得。“公开渠道”不仅包括电台、电视台、报刊杂志等传播媒体，而且还应包括其他一切无保密义务的人所进行的信息传递，即任何一种口头的、书面的传递。另外，很容易被模仿的产品的公开销售和展示、反向工程、行业内部出版物上刊载的商业信息等也被视为公开渠道。如果权利人所持有的商业秘密能从上述几种途径取得，就不再是商业秘密，也不能再作为商业秘密来进行保护。

   （3）知悉的客体

被知悉的客体是各种技术信息和经营信息，包括三个方面：其一，信息整体的确切内容。如果一项保密信息的确切内容不为公众所知悉，当然可以毫不含糊地认定为商业秘密。其二，各组成要素的确切内容。如果一项信息整体及其组成部分为公众所知悉，但具体组成部分的确切内容不为公众所知悉，仍可受到商业秘密的保护。其三，组成部分的确切组合。即使一项信息和各个组成部分的确切内容是清楚的，但组成部分的排列组合不清楚，依然可以将组成部分的排列组合认定为商业秘密。

（4）秘密性和新颖性关系的探讨

关于商业秘密的秘密性和新颖性的关系，主要有两种观点：一种观点认为，新颖性不是商业秘密的构成要件；另一种观点认为，新颖性是将商业秘密与公共领域的公知技术或公知信息进行划分的界限。

笔者认为，这里的“不为公众所知悉”应该仅指商业秘密的秘密性，秘密性是商业秘密存在的关键，也是商业秘密受法律保护的基础，新颖性不应该成为商业秘密的构成要件，因为，新颖性的信息不一定都是商业秘密，秘密性并非都具有新颖性。例如，一项新发明在专利申请后依然具有新颖性，但该发明专利的信息却因向社会全部公开不再具有秘密性，所以新颖性的信息不一定是商业秘密；秘密性的信息也不会因其缺乏新颖性而改变其商业秘密的特性。例如，在德国，商业秘密不以绝对的新颖性为必要，已经使用过的方法，因时间长久而被人遗忘，仍然可能成为商业秘密。新颖性并非商业秘密的必要特征，它只是依附于秘密性，是秘密性的派生条件或组成部分，而且在各国（地区）法律条文里均未明文规定，因而不能单独看着商业秘密的一个构成要件。

2．价值性

关于商业秘密的价值性，学术界主要有两种观点：

一种观点认为商业秘密的价值性包括商业秘密的实用性。这种观点认为，“所谓的价值性，是指能为权利人带来经济效益，具有实用性。”

另外一种观点认为，应该将商业秘密的价值性和实用性区分开来。这种观点认为，“价值性是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够给所有人带来现实或潜在的经济利益”、“实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。”这些学者认为，“一种信息得到法律的保护，必须转化为具体的可以实施的方案或形式。”

笔者赞同第一种观点，即商业秘密的实用性包含于商业秘密的价值性之中，因为：

第一，从价值的本质来看，商业秘密的实用性包含于价值性之中。商业秘密的实用性正是商业秘密价值实然性的表现。所谓的价值是指客体对主体经济上的满足和需求，这种满足和需求是价值的应然性和实然性的统一体。商业秘密的价值性的实然性可以直接表现为财富的直接增加，如提高产量、改进技术、改进质量或销售情况，也可以表现为投入的减少，如降低能耗、减少风险、避免实验失败等。商业秘密的价值性并不以现存的实用性功能为限，那些还未付诸实施的，尚未产生实际利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争优势，同样构成商业秘密。由此可见，商业秘密的价值性并不代表它是单纯的思想或抽象的概念或原则，而是权利人现实利益和潜在利益的统一体。

第二，将商业秘密的实用性包含于价值性之中，更有利于保护权利人的合法利益。刑法既要保护权利人的现实利益，也应该保护其潜在的经济利益。商业秘密的价值性是权利人现实的、潜在的经济利益统一体，潜在的经济利益可以朝现实的经济利益转化。刑法将这种现实的、潜在的经济利益均纳入到刑法的保护中来，更有利于打击和预防侵犯商业秘密的犯罪行为。如果人为地将商业秘密的实用性和价值性割裂开来，不但没有多大的实际意义，反而带来理论上的争议不休,同时会增加司法操作上的困难。

3．管理性

所谓的管理性，是指商业秘密之所有人将财产予以管理，采取适当的措施使其处于秘密状态。采取保密措施是商业秘密维持其秘密性的客观要求。商业秘密的管理性，主要从两个方面进行判断：

（1）权利人是否具有保密意识

权利人是否具有商业秘密的保护意识的判断标准是看权利人是否采取了保密措施。结合司法实践，权利人只要采取了下列措施，即可以认为采取了保密措施：制定保密规章制度；加强文件的管理或对商业秘密的特殊领域采取了警戒措施；限制知悉商业秘密人的范围；与知悉商业秘密的相关人员及允许合法使用商业秘密的相对人提出保密要求或签订保密协议；其他防止泄露的具有针对性的保密措施。

（2）保密措施是否达到合理的程度

目前我国法律法规对于权利人保密措施的合理性没有统一的判断标准。“保密措施作为一种外部行为，是一种客观事实，在诉讼中表现为客观依据，而刑法对此并未规定客观标准，也没有相应的司法解释可供采用，导致司法实践中具体办案人员因为对保密措施把握不准而无法定罪。所以保密措施的认定也是一个疑难问题。”在司法实践中，在缺乏刑法的规定又没有相应的司法解释可供采用，保密措施是否合理通常是看权利人与商业秘密知情者是否签订保密协议。

笔者认为保密措施达到合理的程度，就是要求一般的行为主体在通常的环境下无法接触到其不应该接触的商业秘密。也就是说，商业秘密因其重要程度不同，其知情人的范围也有所不同，对其保密设施的要求也应该有所差异。所以，权利人可以参照国家秘密的分类标准，根据商业秘密的重要程度不同进行不同级别标准的分类；根据商业秘密的级别标准确定接触者的范围，同时建立相应保密设施，具体表现为两方面：

一方面，关于普通的商业秘密，只要权利人具有商业秘密的保护意识，采取了保密措施，就认定为其保密措施具有合理性。例如，对本公司的商业秘密相关人员和业务往来的知情人签订保密协定，规定各自的权利和义务范围；对普通的、非核心的商业秘密，只要在保护设施上加上一把锁，能起到“防君子不防小人”的作用，就可以认定权利人已采取了合理有效措施。我们不能要求权利人采取滴水不漏的保密方式保护所有的商业秘密。

另一方面，关于非普通的、核心的商业秘密，应该在权利人能力范围内采取严密的特殊措施。例如，对重要商业秘密设立秘密档案文件，采取专人守卫或设立警戒区等。以美国的可口可乐公司为例，虽然其产品畅销世界，但是其配方一直只有10人左右知晓。如果公司允许本公司的员工或外来人员随意进入重要秘密警戒区而不加制止，将商业秘密在员工中任意传播，或将其他的商业秘密文件，在办公室随意扔放的行为，这些都不是采取合理有效保密措施的表现。

当然，世界上没有滴水不漏的保密措施，保密措施是否合理通常要结合当时的环境做出判断，法律不能强人所难。

商业秘密的三个法律特征相互联系，密不可分。在商业秘密的构成中，秘密性是商业秘密的本质特征；价值性体现了商业秘密的价值因素，是商业秘密之所以受法律保护的根本原因；管理性体现了商业秘密权利人对商业秘密的态度，是权利人寻求法律保护的必备要素。

（二）侵犯商业秘密的行为

根据《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为四种类型：

1．不正当获取商业秘密的行为

正当获取商业秘密的行为，即是指“以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为”。它是行为人实施其它类型侵犯商业秘密行为的前提和基础。但此种行为是不能作为一种独立的危害行为方式存在，因刑法对本罪犯罪的成立，须以对权利人造成重大损失为必需，从现实的角度考虑，单纯以不正当手段获取商业秘密的行为难以成立本罪。

盗窃，是指秘密窃取商业秘密的行为。以盗窃方式获取商业秘密可分为两类：一类是盗窃权利人商业秘密的原始有形载体，包括纸质文件、电脑磁盘或者样品样机等；另一类是对商业秘密权利人的信息进行秘密复制并据为己有，如通过计算机窃密、电磁波窃密、电话窃听，甚至通过记忆的方法获取权利人的商业秘密。

利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密的人提供商业秘密。实践中，以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密的现象较为多见。但要注意一点，就是要正确区分这种行为和正当的人才流动。现代商业社会人才的正常流动是促进经济发展重要途径。公司职员可以为高薪、优厚的待遇而改变工作，只要他没有泄露其所掌握原工作单位的商业秘密，就不能认定为采取了这种行为。

胁迫，是指行为人对知悉商业秘密的人，以生命、健康、荣誉、名誉、财产等方式进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，迫使其交出商业秘密。与利诱不同，胁迫的范围较大，不但包括一般的商业秘密知情人员，如权利人的雇员、合作者、合营者、顾问及其他业务合作关系，还包括商业秘密权利人。

其他不正当手段，是指除上述三种行为以外的其他不正当手段，是一种保护性兜底条款。实践中，其他不正当手段一般偏向于不危及人身安全的非暴力手段，但也不排除像抢夺、抢劫等手段。

以不正当手段获取权利人商业秘密的行为是侵犯商业秘密的行为，这就意味着合法取得他人商业秘密的行为不构成侵权。根据商业秘密的秘密性特征，凡是从公开渠道取得商业秘密的行为都是合法行为。但在实践中，要特别注意以下情况都属于合法行为：

其一是独立研究开发。某人独立开发完成的商业秘密信息，只要创作人自己投入人力、物力、财力所创造出的智力成果，即使与他人的商业秘密相同或相似，也不构成侵权。

其二是反向工程。反向工程，是指第三人以合法手段取得商业秘密所附着之物，进而对产品进行反复拆卸、分解、重装、重组以分析其成分、设计，或者进行成本检查、产品市场调研的方法取得商业秘密。由于商业秘密的唯一保护方法就是采取保密措施，而不是通过申请法律保护享有垄断和独占，那么行为人采取反向工程的方法并没有侵犯权利人的商业秘密，应属合法取得。但反向还原工程合法应基于两个条件：一是作为还原工程基础的产品、服务等，必须是以合法方式取得；二是行为人与商业秘密所有人没有订立禁止从事还原工程的契约、协定。

2．不正当获取商业秘密后的继续侵害行为

不正当获取商业秘密后的继续侵害行为，是指披露、使用或允许他人使用其不正当获取权利人的商业秘密的行为。

披露，是指通过口头、书面或其他方法将商业秘密公之于众，使不应该知道该商业秘密的人知悉，导致权利人的商业秘密不再处于秘密状态。这种披露的目的在于彻底破坏商业秘密的秘密性，使其在短时间内流入公共领域，以损害商业秘密权利人的经济利益或者使商业秘密权利人丧失竞争优势。

使用，是指将自己不正当获取的商业秘密用于生产或者经营，直接获取非法经济利益。

允许他人使用，是指将不正当获取的商业秘密供他人使用的行为。这种允许使用可以是有偿的，也可以是无偿的，只要行为人将该商业秘密提供给第三人使用即可。

3．合法知悉商业秘密后的非法处分行为

合法知悉商业秘密后的非法处分行为，是指违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

此种犯罪的行为人，一般因和商业秘密的权利人存在一定的关系而知悉权利人的商业秘密，却违反了保密协议约定或默示担保义务而侵犯权利人的商业秘密。如果知道此种商业秘密的人是权利人的雇员，权利人一般会与其签订保密协议，支付一定的保密费用，用合同的方式来约束他们。保密协议一般除了要求雇员在任职期间不得泄露商业秘密，负有严格的保守义务，往往还根据这种秘密对权利人的重要程度，约定知情人在离职后一段时间内不得供职于生产类似产品的单位，或者不得向同行业竞争者泄密。默示的保密义务，虽然没有明确的协议约定，但根据诚实信用的基本原则，行为人如果明知该信息属于权利人的商业秘密，就应当承担为其保密的责任。

在司法实践中，要特别注意判断职工离职后泄露其所掌握信息的行为是否属于侵犯商业秘密行为。《人才市场管理暂行规定》第25条规定：应聘人才离开原单位的，不得私自带走原单位的科研成果、技术资料等，不得泄露国家机密和原单位的商业秘密，不得侵犯原单位的技术利益。然而，在职员受雇于某一单位期间，既可能掌握一些知识、技能和经验，又可能掌握单位的商业秘密。这两者应该怎样区分呢？一般认为，劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已成为劳动者人格财产的一部分，劳动者在离职后如何利用是劳动者自己的自由。然而，如何判断其中哪一部分是属于劳动者个人，那一部分属于雇主，在实践中是一个难题。美国判例确定了一些具体的区分办法，可以借鉴。该判例认为，商业信息区分为一般性的和特殊性的，一般性的营业信息不属于商业秘密，因为商业秘密必须具备一定的秘密性，而一般性营业信息根本谈不上秘密性，因此商业秘密应当是一种具有特殊性的营业信息。根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否为商业秘密。所有人禁止雇员使用其在雇佣关系所取得的机密性知识则为商业秘密。

4．非善意第三人的间接侵害行为

这是对明知或应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为的概括。第三人虽然没有直接侵犯权利人的商业秘密，但他在知道或应当知道他人的违法行为侵犯了权利人的商业秘密的情况下仍然获取、使用或者披露权利人的商业秘密，一方面表明其违反了基本的诚实信用原则，另一方面，行为人主观上具备了侵犯商业秘密罪的主观要件，因而应承担侵犯权利人商业秘密的刑事责任。

（三）“重大损失”的计算

1．“重大损失”的计算标准

侵犯商业秘密罪是结果犯，需要造成客观危害结果方可构成犯罪。我国《刑法》第219条没有对“重大损失”的计算标准作出明确规定。针对此问题，最高人民检察院、公安部在2001年发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应当予以追诉：（1）给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或造成其他严重后果的。该规定将“重大损失”的标准确定为“直接经济损失”、“破产”和“其他严重后果”。显然，该计算标准仍然是模糊的。例如，“直接经济损失”是指商业秘密的自身价值还是商业秘密被侵权后造成的实际经济损失？“其他严重后果”指的哪些后果？等等。

学界对“重大损失”的含义也有不同的理解。有的学者认为，“重大损失”指经济利益的重大损失，如经营状况恶化、产品销路受阻、盈利减少、亏损增多，甚至引起破产等。有的学者认为，衡量行为人是否给权利人造成了“重大损失”在没有明确的立法和司法解释的情况下，应当根据案件的具体情况进行综合分析判断。一般地说下列情况应认定为给权利人造成了“重大损失”：（1）侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的；（2）侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的；（3）侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的；（4）侵犯商业秘密致使权利人死亡的；（5）侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失的；等等。

笔者认为，“重大损失”是指行为人侵犯商业秘密给权利人造成经济利益的损失。因此，对“重大损失”的理解，需要明确以下两点：

（1）权利人的损失不等于商业秘密的自身价值

第一，在侵犯财产犯罪中，由于行为人是直接取得财物，所以权利人的损失可以直接以有形财产的价值来计算，而在侵犯商业秘密的情况下，财产是无形的，不是一个实体，虽然侵权人在非法使用权利人的商业秘密，但他并没有排斥合法权利人的使用，权利人并不因此而失去该商业秘密的自身价值。因此，不能将“重大损失”理解为商业秘密的自身价值。

第二，如果将商业秘密自身价值等同于侵权行为给商业秘密权利人造成的损失，在实践中就会出现这样的问题：在商业秘密自身价值极高的情况下，权利人在实施不法侵害后，很快被发现、制止，其实并未给权利人造成实际损耗却构成犯罪。这样就会不恰当地扩大刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围。这是与刑法第219条的立法精神不符的，有违罪刑法定主义之嫌。

（2）权利人的损失应限于物质损失，应以经济利益为评价标准

有的学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是指权利人竞争优势的损失以及这种竞争优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上主要包括：开发成本、现实优势和未来的优势。其中开发成本包括研制商业秘密的资金投入、人员和时间等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如销售的利润、供求关系等；未来的优势是指权利人所预期的那部分。另有学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述要素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为人给权利人的名誉、荣誉造成的损失。

笔者认为前者较合理。侵犯商业秘密的“重大损失”应严格限制为物质损失，而不宜包括非物质方面的损失。我国刑法规定通过现在或将来的使用，商业秘密能给权利人带来现实或潜在的经济利益。由此可以看出，商业秘密对权利人的价值在于能给权利人带来经济上的利益，而不是指其他的，如名誉、荣誉等。如果把名誉、荣誉等非物质损失计算在内，就会人为地扩大“重大损失”的范围，不符合刑法的谦抑性特点。物质方面的损失包括直接经济损失和间接经济损失。直接经济损失是指所遭受的财产的直接损失或多支出的费用，如因商业秘密被非法侵犯后用于生产、经营活动中，而造成权利人本身收入的减少，或因调查不正当竞争行为而支出的费用等。间接的经济损失，是指权利人应得到而未得到的合理预期收入，如因侵权而使预期的优势下降、减少等。

2．“重大损失”的计算方法

在司法实践中如何正确地确定“重大损失”的计算方法，对于侵犯商业秘密罪的定罪和量刑具有重要的作用。但由于刑法和司法解释中存在明显的瑕疵，导致实践中情况比较混乱。有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润额的1/2为获利额。另有学者认为，应以受影响前的销售量减去受影响后的销售量，乘以每件商品的平均利润或依据侵权人因侵权所获得的利润加上受害方因调整不正当竞争行为所支付的合理费用进行计算。

《反不正当竞争法》第21条规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该侵权人侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。结合《反不正当竞争法》的规定及“重大损失”的计算标准，对损失数额的计算应分不同情况进行：

第一，以商业秘密权利人因侵权行为明确遭受的损失作为定罪、量刑和实际赔偿的依据。权利人的这方面损失是权利人因侵权人的侵权行为而遭受的利润减少，一般包括：因权利人产品销售减少而引起的利润损失、许可使用费的减少、因商业秘密公开而造成的价值损失以及其他损失。权利人的损失一般可以用侵权人使用商业秘密后，权利人销售额的减少或权利人增长额的中断来证明，也可以用特定客户转向侵权人来证明。

第二，当权利人的损失难以计算的情况下，以侵权人获得的利润作为计算权利人损失的标准和赔偿的依据。此种计算损失的方法是以侵权人未再向第三人披露、转让，不为侵权人以外的第三人所知为前提的。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖所得的收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利益为损失额。

六、结论

本案中，陶国强、周德隆、陈伟明都构成了侵犯商业秘密罪。

（一）亚恒公司的技术信息属于商业秘密

本案中被告人陈伟明的辩护律师认为，亚恒公司龚政将其工艺技术信息申请了专利，并在专利文献上公开，不符合商业秘密的秘密性特征，不是商业秘密。这其实是辩护律师的误解。因为该技术信息只有一小部分被专利文献公开，而大部分体现在滚筒模具上的具体而且关键的工艺技术信息并未被专利文献公开，所以亚恒公司的这部分技术信息并未进入公知领域，仍属于“不为公众所知悉”，仍然保持其秘密性。本案中，亚恒公司与被告人周德隆、陶国强签订劳动合同时，明确规定了保密义务，所以可以认定亚恒公司对其商业秘密采取了合理的保密措施。被告人周德隆的辩护律师称，模片样品是周德隆进入亚恒公司前获得的，但他忽视了一个事实，即该模片样品属于亚恒公司向特定个人的传播，并未进入公知领域；而且，在进入公司后，被告人周德隆签订了保密协议，自然对该模片样品所包含的亚恒公司的生产技术负有保密义务。

（二）三被告的行为属于侵犯商业秘密的行为

本案中，周德隆在离职后，违反了亚恒公司有关保守商业秘密的要求，利用其所掌握的亚恒公司的商业秘密与陈伟明合作办厂，生产与亚恒公司相同的产品。陶国强擅自离职，在周德隆、陈伟明的要求下，违反亚恒公司保守商业秘密的规定，利用其所掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息，对伟隆公司订制的与亚恒公司同样的主要设备和加工复制的模片进行验收并负责核心部件滚筒模具的装配、调试以及设备的维护等工作。很明显，两被告的行为都属于“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为”，是滥用合法获取的商业秘密的行为。本案中，被告人陈伟明在明知伟隆的主要设备技术和模具源于亚恒公司，且在被明确告知侵犯了亚恒公司商业秘密的情况下，仍利用周德隆、陶国强所掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息进行生产，属于非善意第三人的间接侵犯商业秘密行为。

（三）损害后果已经达到了“重大损失”的程度

本案中，亚恒公司直接经济损失100万余元，达到了“重大损失”的程度。被告人的辩护律师认为，亚恒公司经济损失计算有误，直接损失应为17万元。这是错误的。因为在能够明确确定亚恒公司直接经济损失的前提下，是不需要以侵权人获利的数额作为重大损失的数额。当然，由于被告人周德隆提前离开伟隆公司，共同犯罪时间相对较短，可酌情从轻处罚。

参考文献

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