论文提要：

司法认定事实的真实性是有限的。民商事案件的审理中，在与真伪不明状态正面遭遇时，法官不得拒绝裁判。但裁判的结果可能符合客观真实，也可能不符合，后者将法官推到了“事实非真实”的背离难题前。对此难题，立法的消解路径主要是法律特别规范和证明责任分配的制度设计，司法的化解路径有程序性裁决、调解和判决。

在判决的过程中，为化解机械和恣意的冲突，防止技术和伦理的割裂，实现理性和经验的对流，法官应当正确对待自由和自律的力量。裁量的自由既是权力也是责任，法官应当否定超自由和不自由两种错误做法，在证据认定方式、认定内容、认定标准以及证明责任分配的各个阶段充分进行能动努力；并始终坚持对证明标准和证明责任进行突破时的审慎态度。裁量自律的目的不是限制自由，而是预防自由的失范。为了实现自律，首先，法官应当严格遵循以“心证公开”为核心的正当程序，通过当事人对诉讼的参与吸收不满、形成共识，通过心证过程、理由和结果的公开防止专断、抑制偏差。其次，法官应当认真对待以“允许被推翻”为条件的司法经验，允许当事人反证和反驳以验证是否存在例外，禁止事实推定发生证明责任的转移；遵从司法经验的整体性，通过经验的固定形成职业思维的同质化，通过经验的抽象保障裁判的同一性。再次，法官应当谨慎适用以“心证用尽”为前提的证明责任，尊重证明责任制度的立法初衷，坚持用尽对争议事实要件的证明可能；遵循价值衡量的指导原则，实现裁判的可接受性、可实施性和伦理正当性。

以下正文：

“确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。”【1】在证明发生困难的民商事案件中，可能法官竭尽所能，却仍身处事实真伪不明的迷局之中。本文旨在以此迷局为出发点，沿着一个正直、勤勉的法官的审理思路，探索如何通过裁量的自由寻找到最准确最具效率的裁判路径，实现司法纠纷解决的安定价值;如何通过裁量的自律避免误入主观混乱、恣意和消极的危险歧途，实现司法规则治理的确定价值;以期发现破解民商案件真伪不明困境的司法规律。

一、无法回避的背离难题：事实可能非真实

（一）难题的产生

司法追求的不是绝对中立和精确的记录、测量，而是以特定主体的视角在特定价值内理解和阐述行为和事件的意义。就主体而言，法官的认知能力会受到认识时空、方法及资源的限制，不能无限贴近客观真实。就价值而言，在司法对具多元性和冲突性的价值进行权衡、抉择和取舍的过程中，真实并非是唯一和绝对不能舍弃的价值。因此，虽然真实是社会永恒的价值追求和应然的理想状态，但司法认定事实的真实性必然是有限的。

民事诉讼中，真伪不明是一种客观存在。但即使陷入“对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能查明已经发生，也不能查明没有发生”【2】的真伪不明状态，法官亦不得拒绝裁判。而法槌定音会产生两种可能，一种是裁判所认定的事实再现客观真实，这是最圆满的结果；一种是裁判所认定的事实并不符合客观真实，此时，虽然司法自始至终都在追求客观真实，但还是不得不走到了”事实非真实”的背离难题面前。

司法裁决并不能以权力之名而具有当然的权威性和正当性，法官必须正视自己做不到却必须表达的现实，承认真伪不明的状态和裁判中可能存在的非真实属性，实事求是地面对“事实可能非真实”的背离难题，才能有效地回应法律实践中的各种质疑，实现判决的逻辑自洽性和社会认同性，化解因为事实不真实或不一定真实所带来的巨大的政治风险和可能引发的司法合法化的危机。

（二）难题的解决

1、立法中的消解路径

（1）法律的特别规范：立法通过法律的特别规范设置了不可反证推翻的推定和证明责任语境下的推定。不可反证推翻的推定是指不存在推定事实的无条件的推定，如立法中大量存在的“视为”条款：法定代理人经催告在合理期间内未作意思表示的视为拒绝追认，被馈赠人在两个月内未明确表示接受馈赠的视为放弃接受馈赠等。证明责任语境下的推定制度是通过对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实的证明。如《婚姻法》第32条列举了五种情形，只要当事人证明了其中一种，法官即可形成“感情已经破裂”的内心确信。

（2）证明责任分配：关于证明责任的性质，相较于不利益裁判说【3】和裁判义务说【4】，笔者更认同要件事实拟制说【5】。原因在于：首先，认定事实和适用法律是法官行使裁判权的两大部分，就事实认定而言法官必须保持对真实的追求，即使无法无穷接近客观真实，也应当在裁判中对事实的认定符合法律的规定，达到法律认为真实的程度。不利益裁判说和裁判义务说都不同程度规避了法官在认定事实方面的权力和责任，忽略了法官在认定事实过程中为克服真伪不明状态所应付出的努力。其次，事实真伪不明并不能够成为实体裁判的前提和基础，“由于行为规范并不涉及事实的可证明性问题，因此司法者在制定民事实体法时，只考虑了两种确定性情形，某一要件事实要么存在要么不存在，并未考虑事实存否不明第三种情形”【6】，故要求法官依据证明责任分配规则将推定的争议事实拟制为真或者伪，然后适用相关的法律作出实体裁判。

2、司法的化解路径

（1）程序性裁决：法官在遇到真伪不明的案件时通过程序上的安排从形式上结束纠纷，但这种结束并没有在双方当事人之间产生实质性的既判力，因而也就没有真正解决纠纷。

程序性裁决的方式之一是不予受理，依据是1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于借贷案件没有书面借据也无相应证据的可裁定不予受理的规定。【7】这种方式无疑可以有效节约司法成本，但《民事诉讼法》关于起诉的条件并未要求必须提供证据，以此为由裁定不予受理的做法是否会侵害当事人依法享有的起诉权，还有待商榷。

程序裁决的方式之二是驳回起诉，有学者认为这种方式在亲子确认类案件中具有现实意义：“在父子关系真伪不明的情况下，通过作出驳回原告”确认亲子关系不存在”之请求的判决，来保护子女的利益；其次，并不是通过判决既判力对所有的案件事实进行确定，而是仍然留有随着科学的进展并通过新的鉴定对案件事实予以重新证明之余地”。【8】 

除此之外，法官还可能采取劝原告撤诉等其他程序性变通方法。

（2）调解：法官通过对双方当事人的引导和协调工作，促使当事人以合意的方式解决纠纷。由于调解具备协议内容与案件事实可以相对分离的特点，因此成为法官在遭遇真伪不明案件时的首要考虑，但也不乏反对的声音，认为调解必然会损害一方当事人的利益。笔者认为对待调解不能一概而论，在某些案件中，不要说法官,可能当事人亦不真正知晓真相，此时调解更类似于双方以共识的方式实现对风险的分担。与其否定调解的方法论本身，不如由法官检视调解意图，防止人为制造真伪不明并籍此压迫当事人调解的情况出现。

（3）判决：在民事诉讼事实认定中，法官首先根据法律的特别规范，或者根据证据规则审查证据的形式和内容，形成心证；其次，无法形成心证时，根据推定规则在已证明的基础事实基础上借助经验和逻辑规则进行事实推定，形成心证；再次，仍无法形成心证时，根据证明责任规则将要件事实拟制为真或伪。之后，再适用实体法规范作出裁判。下文讨论的就是对真伪不明案件进行判决时，法官在事实认定中裁量权的合理运用和自我约束。

二、如履薄冰的裁量自由：权利和责任的重合

“法官总是被两种截然相反的力量所牵制，从而处于两难困境：一方面，他不能贯彻执行他认为是最好的意愿，而必须把这个决定权留给代表公共意愿的政府（立法者），另一方面，他必须尽最大努力将这些意愿具体化，探求法律背后的真实含义，而不是毫无意义地附和法律的字面含义。”【9】法律规范与案件事实的断裂赋予法官与生俱来的裁量自由，驱动法官去面对法律背后的生活，去探寻和权衡构成理想秩序的各种价值，甚至不惜突破现有的界限，改变既定的做法，重新塑造着法律共同体对法律的理解。但裁量的自由对法官而言始终是一把双刃剑，运用得好有助于实现个案和实质的正义，运用不好就则会陷入恣意和专横的窠臼。

（一）裁量自由的误区----膨胀和式微

对于真伪不明案件，社会对法官职业明辨是非能力存在超乎寻常的期待，低估了法官对事实认定的恐惧：他并比普通人更能探知事实的真伪。在司法实践中，存在两种做法相反却同样危险的倾向。

1、裁量的超自由：轰动一时的徐寿兰诉彭宇人身损害赔偿案【10】引起了法官群体的强烈关注。该案中，彭宇是否撞倒徐寿兰的要件事实真伪不明。彭宇没去抓住撞倒徐寿兰的人，而仅是搀扶她，在其家人到达后，也没有言明经过自行离开，到第二次庭审中才提及见义勇为以及垫付200多元医药费却一直未要求返还，这些行为都与承办法官“帮助他人应预防不利后果”的经验法则相悖，因此被推定为撞倒徐寿兰。法官的问题在于其所运用的是社会转型背景下可能为人们私下运行但并未成型的经验法则，远没有达到成为“社会情理”的盖然度，同时也忽略了案件已存在的对该经验足以形成反驳的正当质疑。假设法官在推定条件不具备时没有硬性推定而是运用证明责任进行裁判，可能即使放过了真正的侵权人，也不会引起社会如此大面积的质疑。民事诉讼中，法官运用裁量自由进行事实推定是既具价值优势又具危险倾向的行为，既应尊重事实推定的适用条件，也应考量事实推定对生活的塑形作用，在充分发挥能动性仍不能发现案件事实的情况下，只能选择依据证明责任进行裁判。这虽是无奈的妥协，但无疑是理性的选择。

2、裁量的不自由：同样轰动一时的李兆兴诉张坤石等借款案【11】也引起了法官群体的长久反思。该案中，借条是否系原告胁迫被告书写的要件事实真伪不明，法官适用证明责任规则，判令由被告承担举证不能的责任。但该做法直接导致了被告夫妇在法院门外服毒自杀，进而引发了承办法官的玩忽职守案。诚然，法官本不应对依法履行职责出现的后果负责，但社会所主要诟病的是法官面对该案可能涉嫌刑事犯罪的因素本应有所怀疑，却未充分运用自由裁量权调查、分析、推定事实，机械地进行证明责任分配，导致了误判。和盲目进行事实推定相比，证明责任的扩大化可能是更为危险的倾向，它偏离了法律设置证明责任机制的初衷，使法官青睐于直接依据证明责任简单下判,而不注重对证据和辩论的全面考量。

“关于审判过程中存在着裁量余地这一点，今天在学者和实际工作者之间基本上已无人表示怀疑，但谈到裁量的程度，问题就变得非常之困难。”【12】在我国,较少争议的是法官在证据认定之方式（证据能力）和证明认定之内容（证明力）中存在自由裁量的权利，但饱受争议的是在证据认定之标准和证明责任之分配上，法官是否同样存在裁量的自由？

（二）裁量自由的经度----能否调整证明标准

证明标准和真伪不明状态密切相关，是对案件事实证明所要达到的最低要求，意味着证据要达到何种程度，事实的真伪不明状态才算被打破。我国民事诉讼法所要求的“案件事实清楚，证据确实充分”是一种近似确然性的高度盖然性标准。该标准在内容上是客观的，但形式上是主观的，存在于法官的内心判断之上，仰赖于法官的裁量自由而活化地呈现。

在最高院公报案例何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案【13】中,争议焦点之一是债权转让是否通知了债务人。法律对债权转让的要求是通知债务人，即债务人知晓债权转让的情况，而本案中，债权人虽然在报纸上刊登了债权转让通知，但债务人是否看到报纸，是否知晓了该转让情况却处于真伪不明的状态。法官认为，由于法律法规对通知的具体方式没有规定。登报通知是一种合法的方式，更具有时间性、公开性和广泛性，内容和形式符合法律规定，且没有损害债务人和担保人的利益，故认定债权转让发生效力。在这里，法官把债务人实际知晓债权转让的心证难度转换成了债权人实施了有效的通知方式，债务人应当知晓债权转让的心证难度，克服了真伪不明状态。而这样通过降低证明难度克服真伪不明状态的案件，在最高院公报案例中并非偶然出现。

除此之外，按心证比例进行判决的做法在我国虽不曾被正式论证，但在司法实践中，法官仍本能地通过这一方法追求个案的妥善处理，特别在人身损害赔偿多因一果的争议中，每种原因对最后结果的产生比例到底各占多少是无法精准查明的，对此，法官往往就是按照心证比例来进行判断。

（三）裁量自由的纬度------能否决定证明责任

由于具体案件情形的异常繁复和千变万化，证明责任的分配是公认的法律难题，很难找到一套能够以不变应万变的规则体系。“法定的证明责任分配具有原则性质，不过这种原则在习惯法中早已存在；并且认为，如果有理智的依据可以改变证明责任判决的话，法官可以放弃这些原则。”【14】

在最高院公报案例张志强诉徐州苏宁电器有限公司消费者权益纠纷案【15】中,争议焦点在于苏宁公司给张志强调换的是否是新机，是否存在欺诈。当该要件事实陷入真伪不明状态时，各审级的法官对证明责任的分配各不相同。一审根据《消费者权益保护法》的立法宗旨，直接进行举证责任倒置，认为商家比消费者更具备举证能力，故应由其承担举证不能的责任。二审严格依照法律，认为法律没有规定适用特殊规则即适用一般原则，本案不属于法律规定的特殊情形，故应依“谁主张谁举证”的一般原则，由消费者承担举证不能的责任。再审则根据诚实信用原则将证据责任和证明责任分开，认为在消费者完成相应举证行为后，应由经营者承担真伪不明的责任。虽然在我国，案例并不具有当然的法律效力，但该案还因其所运用法律原则的合理性成为法官改变证明责任分配的经典实例。

除此之外，证据规则还为法官预留了证明责任配置的权利【16】。实践中，这一兜底条款往往成为当事人上诉时表达对法官证明责任分配不满的主要依据，真正由法官适用该条款创设证明责任分配规则的案例笔者还未查询到，可能现实中很少有法官能幸运地走得这么远。

无论如何，通过司法创设的法律从来都是一种迫不得已的例外，正如卡佩莱蒂的论断：“通过法院的造法是循序渐进、尝试性和缓慢的，法院对法律发展做出的贡献的特色是“点滴积累”式的和“试错”式的贡献。”【17】诸如证明标准变通和证明责任倒置的例外只有通过反复的出现、验证才能最终获得正式规则的地位。因此，法官应始终对运用裁量自由所进行的任何突破保持审慎态度。

三、如临深渊的裁量自律：理性和经验的契合

即便最优秀的法官，也很难摆脱自身性格和固有经历的影响，随时有可能将偏见和陈见带入到案件分析、评价的场合，甚至作为确定裁判的依据元素。自律规则的设置是裁量权整体性的内在要求，目的不是限制裁量的自由，而是预防自由的失范。

（一）严格遵循正当程序----以“心证公开”为核心

正当程序是为了公平分配利益，公正解决纠纷而制定的民主、公开的规则以及规则在时间、空间上经历的步骤、形式和过程。在正当程序中，当事人之间以及法官与当事人之间就同一话语对象平等进行对话，进行理性的探讨和论证，并最终以判决的方式达成共识，确保裁判结论的正当性、坚实性和公信力。

源于德国“斯图加特审判模式”的心证公开制度，要求法官在司法审判中向诉讼参与人公开和披露其对证据的评价和事实的预见，允许当事人就其心证的理由进行反驳和质疑，并就最终所作出的心证结果向当事人进行充分的论证和阐释。其实质是将法官难以言说又至关重要的内心活动尽可能地外观化，将法官对案件事实的感知、认知等一系列思维发展路径尽可能地阶段化，将法官对当事人之间相互竞争的具体利益，对个体和社会处于不同层次的价值进行衡平和选择的过程尽可能地细化和量化，从而以相对客观的设置抑制裁判活动可能出现的主观偏差。

心证公开制度不仅是形式的公开，更重要的是实质的公开，具体包含三方面内容：第一，心证过程公开，是指法官对证据资格、证据能力、证据关联性的事实认定的认证和推理过程的公开，目的是让法官能在细节上检视心证形成过程的正确性和准确性，防止可能发生的失范。第二，心证理由公开，是指法官将裁判所依据的法律规范以及所适用到的经验法则、逻辑法则和伦理标准的公开，目的是在作出心证结论前听取更多质疑和反驳的声音，全面地衡量各种博弈的价值，防止可能存在的恣意。第三，心证结果公开，是指法官对在审理中所形成的对案件证据、事实和法律适用的具有相对确定性的结论的公开，目的是促使当事人为维护或推翻心证结论作出更为积极更有针对性的诉讼行为，推动认识深化，实现对心证结论的省察和检视，并为修正提供余地。同时，就心证公开的具体方式而言，法官对心证公开应保持在审理的每一个阶段，态度中立平稳，内容就事论事，语言富有弹性，避免激化矛盾。

（二）认真对待司法经验---以”允许被推翻”为条件

司法在很多时候是和经验联系在一起的。在证明发生困难的案件中，司法经验作为一种特殊的证明方法，透过不同的生活视角折射出作为小前提的具体事实，满足法律推理的需要，避免法官陷入程序僵局和裁判困境。在实践中，法官往往也正是依靠长期积累的司法经验形成冲突事实的预见，进而选择缓解冲突烈度的方式，确定化解冲突纠纷的路径。但作用于法官内心世界的司法经验往往神秘莫测，要使这个事实推理中公开的秘密置身于司法殿堂的阳光之下，我们要做的不是躲避或否定，而是应该凭借标准来判定、丰富、活化经验本身。

首先，保持对司法经验的警惕性。从认识论的角度来看，在探索真理的道路上，不迈或者多迈一小步，都会走向谬误。依据司法经验进行的事实推定就是这“增之则长，失之则短”的一小步。因此，在正确衡量司法经验的价值时，法官应对其固有的危险性保持警惕，最大程度地规范它的或然性和不稳定性。具体规范途径如下：一是允许反证和反驳，保留并等待经验法则被推翻的可能。经验法则的效用取决于它所赖以存在和发生的具体条件，因此法官在考虑适用某一经验法则时，除了依靠个人经验和逻辑思维，还应注意“从各种社会因素中寻求光明”【18】，鼓励当事人特别是因推定而负担不利后果的当事人通过证伪方法积极参与甄别，一旦确定存在背反的特别情事，就不得适用与此对应的经验法则。二是不发生证明责任的转移，即推定基础事实处于假定状态时，变化的只是证据责任（证明之必要），证明责任始终固定，目的是通过对事实推定效力的制约，实现对司法经验盖然性的预防。也就是说，主张推定事实存在的一方并未因依据司法经验进行的事实推定免除证明责任，即便对方当事人不能提供证据证明推定事实为伪，但只要提供证据将推定事实重新推回到真伪不明状态，就仍应由主张推定事实存在方承担举证不能的责任。

其次，遵从司法经验的整体性。“司法的经验已经告诉我们，只有对两个类似的案件作出同样的判决，才能满足人们对公平、正义的情感需求”【19】在实践中，以法官个体经验的面目呈现的经验法则，包含着非定量、错层次的社会、政治、经济和法律因素，这些因素所具有的或然性、动态性、个体性的特征与司法裁决所蕴含的稳定性、确定性、整体性的要求必然会产生激烈的冲突。法官想让经验摆脱受到自身性格、情绪、心理素质、生活经历影响的私人背景，成为进入公共领域的法律资源，就应当有意识地寻求路径和桥梁来实现司法经验的类型化和整体化，保证判决的连贯性和历时性。对此，司法机关可以通过权威化演绎固定经验，在先判中形成相对更高更具权威性的法律表达，引导法官职业群体思维的同质化，化解经验的冲突性。立法机关可以通过法律化归纳抽象经验，在经验法则的基础上融入法律价值和社会政策的需要，使之演变成法律规则，保障裁判的同一性。

（三）谨慎适用证明责任----以”心证用尽”为前提

证明责任的哲学基础是“法官是人而不是全知万能的神”，因而在面对真伪不明时，不得不用社会普遍认可的技术规范来实现不利后果的分配。但同样值得关注的是，法官并不是普通的人，而是具备法律素养并承担裁判职权的人。因此，只要存在比适用证明责任裁判更为接近案件事实的路径，法官就应当孜孜以求地去追寻；而一旦证明责任规则出现模糊、缺失、悖反的情形，法官亦应当责无旁贷地去调整。

首先，遵守自由心证用尽的前提条件。罗森贝克强调：“如果当事人的主张没有异议，或者法官对争议的主张真实与否获得了一个特定的心证，不管该心证是调查证据的结果，还是在没有证据的情况下从审理的全过程得出的，都不会出现证明责任问题。”【20】如果说事实推定是法官在穷尽证据证明可能后为追求心证的末位选择，证明责任的适用则是法官在穷尽心证可能后为实现裁判的无奈之举，是法官寻求在真伪不明情形下仍能做出裁判的避难所，而不是推卸或逃避审判责任的挡箭牌。令人堪忧的是，重压之下动辄得咎的法官在面对证明发生困难的案件时，往往畏惧通过推定去获得心证，宁可躲在法律条文背后，以证明责任归属去决定当事人的胜负，哪怕这种决定展现的是背离人情的技术冷酷。强调以“自由心证用尽”作为适用证明规则的前提条件，就是强调法官在事实认定中的法定职责，要求其竭尽全力地追求真相，努力预防裁判技术性和伦理性可能发生的割裂。

其次，遵循价值衡量的指导原则。证明分配是在具体诉讼发生之前综合分析各种价值并进行排序，并在当事人之间抽象地预先分配诉讼风险，但随着经济和道德的变迁，如果这种预先分配和构成理想秩序的价值结构产生尖锐矛盾时，法官就应通过价值衡量原则调整分配以满足社会需求。具体而言，价值衡量在证明责任中的指导作用体现如下：一是在实体法规定了明确且合理的证明责任规则时，运用价值衡量原则进行裁判论证，回应当事人的质疑，吸收其对规则本身的不满，实现裁判的可接受性。二是在实体法没有规定明确的证明责任规则时，运用价值衡量去设置证明责任规则，填补法律的空缺，实现裁判的可实施性。三是在现有实体法规定的证明责任规则不合理、可能导致明显不公平后果时，弥合法律的间隙，实现裁判的伦理正当性。当然，在证明责任规则模糊、缺失和悖反时运用价值衡量原则进行调整，是法官在极限意义上行使司法权，因此也面临着更高的论证难度和更大的裁判风险，只有结合周全考量的衡平思维和个案分析的决疑思维，才有望实现更为精致的正义。

结束语

在民商事真伪不明案件中，“事实是否真实”的难题犹如“薛定谔的猫”一样，充满了不确定因素，法官必须心存敬畏并勇敢面对。唯有勇敢面对，法官才能如履薄冰地审慎自由，通过逻辑推定所蕴含的司法经验最大程度地遵从社会所崇尚的真实价值，通过证明规则所体现的技术理性最大限度地实现裁判应体现的正当属性。唯有心存敬畏，法官才能如临深渊地严谨自律，有所为亦有所不为，运用程序的安排验证经验判断的适时，避免在心证形成中的恣意专断，运用规则的设置约束理性技术的适度，防止在事实认定中的消极无为。唯其如此，法官方能真正走出民商事案件真伪不明的羁縻与牵绊，实现司法判决的逻辑自洽并增强司法判决的社会认同。

【1】 （美）庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第29页。

【2】 （德）罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第2页。

【3】”总而言之，法律预先规定的，当某一事实真伪不明时，一方当事人所承受的不利负担就是证明责任。”（日）高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法：制度与理论的深层次分析》，法律出版社2003年版，第420页。

【4】”法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”（美）波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第272页-273页。

【5】”在真伪不明的情况下，关于事实上的可能是或者可能不是这一问题必须转化为明确的是或者不是，这种将有关事实的疑问向明确结果的转化，是通过证明责任规范而发生的，是在证据事实上不能达到目的的情况下，该规范虚拟肯定或否定的结果。”（德）汉斯.约阿希姆.穆泽拉克著, 周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第275-276页。

【6】 张涌泉：《论诉讼上真伪不明及其克服》，载《法学评论》2005年第2期，第29页。

【7】第4条：”人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，应要求原告提供书面借据，无书面借据的，应提供必要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。”

【8】谢文哲：《论避免通过证明责任作出判决的对策》，载《法学家》2005年第5期，第80页。

【9】（美）利尔德.汉德著，吕征译：《法官到底有多大的自由裁量权》，载《法律适用》2007年第2期，第90页。

【10】2006年11月20日上午，彭宇在徐寿兰行至83路公交车后门时从该门第一个下车，并在徐摔倒后将其扶起，送医院治疗。后徐以彭对其碰撞为由起诉要求彭赔偿损失，彭抗辩未发生碰撞，系做好事，要求驳回诉请。参见：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。

【11】2001年9月27日，李兆兴持借条诉张坤石等四人要求归还借款1万元，被告抗辩称没有借款事实，借条系被胁迫书写，要求驳回诉请。 参见：广东省高级人民法院（2004）粤高法刑二终字第24号刑事裁定书。

【12】 （日）棚獭孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，第169页。

【13】2000年，长城公司享有水泥厂债权1260万元，于2002年将该债权及所属权利转让给何荣兰，于2003年1月在《山东法制报》刊登债权转移通知。2003年2月，何荣兰起诉水泥厂向清偿该债权及利息，起诉保证人海科公司承担连带清偿责任。海科公司抗辩称债务人未收到过债权转让通知，故债权转让无效，要求驳回诉请。参见：中华人民共和国最高人民法院（2003）民一终字第46号民事判决书。

【14】 （德）汉斯.普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》,北京法律出版社2000年版，第267页。

【15】2004年1月，张志强诉称其从苏宁公司购买了一台冰箱，因存在质量问题进行调换，但苏宁调换的是旧冰箱，涉嫌欺诈，要求双倍返还货款并赔偿损失。苏宁辩称其调换的是新冰箱，无欺诈行为，要求驳回诉请。参见：江苏省徐州市中级人民法院(2006)徐民一再终字第22号民事判决书。

【16】第七条：”在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”单就适用条件而言极苛刻，通常法官很少有适用该条的余地和空间。

【17】 （意）卡佩莱蒂著，徐昕、王奕译：《比较法视野中的司法程序》，清华大学出版社2005年版，第61页。

【18】 （美）罗斯科.庞德著，唐前宏等译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第150页。

【19】胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期，第71页。

【20】 （德）莱奥. 罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第8页。