【关键词】 隐名合伙；性质特征；立法模式；价值分析

引言：一般而言，合伙系两人以上为共同经济目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共负盈亏和风险，对外负无限责任的联合。它起源于古巴比伦，有着悠久的历史。早在公元前18世纪，《汉穆拉比法典》第99条就已规定了合伙的原则，即某人按合伙的方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神面前均分。1至15世纪，合伙已成为当时的一种主要经营形态。此后，伴随着资本主义生产力和生产关系的发展，欧美各国相继颁布了有关合伙的立法，逐渐形成了现代各国规范、系统的商事合伙法律制度。

随着社会经济的发展，尤其是海陆贸易的需要，隐名合伙的出现是一种必然趋势。作为合伙的一种特殊表现形式，隐名合伙具有与普通合伙截然不同的法律特征和法律效力。因此，合伙的一般制度已经不适用于来解决所有的合伙问题。为了应对由此产生的纠纷对市场经济及司法工作带来的种种挑战，在我国建立隐名合伙制度可以很好得填补立法空白，缓解此类情形得不到有效规制和保护的窘境。诚然，任何制度的构建均会带来一定的负面影响，但这不能成为否定该制度的理由，肯认隐名合伙制度没错，只要辅之以有效的配套措施，消除其不利因素同样可以维护交易的公平、社会的稳定。我们所要做的就是不断完善我国法律制度的建设，用发展的眼光解决前进中的问题，而不是固步自封，放弃了这种可行的立法机遇。

一、隐名合伙的性质与特征

（一）隐名合伙的制度沿革。

隐名合伙起源于中世纪意大利商港所遵循的“柯曼达”（Commenda）契约。当时教会禁止利息，出资人为避免以利息形式取得收益，而且为了使经营的危险仅限于特定财产，硬采取“柯曼达”这种契约形式与航海人(商人)合作。根据这种契约，一方合伙人被称为stans，他提供资金但呆在家里；另一方合伙人被称为tractator，他从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的合伙人通常获得四分之一的利润，并对外承担经营的无限责任；而冒资金风险的合伙人则获得其余四分之三的利润，且仅以其投资额为限承担风险责任。对此，有人这样评论：“这种经营方式虽然两家是不公平的，但在12、13世纪，生命是廉价的，资金则非常短缺。”2所以，该契约一般为特定航行而设，航行完成即告终止。“柯曼达”的一个变化形式是“海上合伙”，在这里，从事航行的合伙人提供三分之一的资金，不从事航行的合伙人提供三分之二的资金，双方平分利润。3“柯曼达”和“海上合伙”所具有的极大好处就是合伙人的责任被限于他们最初投资的数额，而且，投资者可以通过把他们的钱分散在几个不同的“柯曼达”而不是完全投入一个“柯曼达”中以减少风险。4

大约15世纪时，“柯曼达”和“海上合伙”逐渐向两个方向分化。一种转化为隐名合伙，即仅由一方（出名营业人）对外承担权利义务，另一方（隐名合伙人）则不显名，两者之间保持一种内部契约关系；另一种转化为两合公司，即双方均显名，一同构成一个组织，共同对外承担权利义务。

（二）隐名合伙的概念。

虽然我国目前对隐名合伙没有规定，但学术界对隐名合伙的概念已有不少阐述。一般认为，所谓隐名合伙，是指当事人一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经济活动，而分享营业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙。5其中，负有出资义务的一方称为隐名合伙人；利用隐名合伙人的出资以自己的名义进行经济活动的一方称为出名营业人。

（三）隐名合伙的特征。

隐名合伙是合伙的一种形式，因而一般可以适用有关合伙的原则规范。但由于其特殊性，它也具有不同于其他合伙的法律特征：

1、隐名合伙成立的基础是隐名合伙人与出名营业人的协议。是当事人之间关于隐名合伙之出资与经营、利润分配与责任承担的一种契约。

2、隐名合伙人必须依隐名合伙协议对出名营业人的事业出资。出资形式只能是财产、资金或其他实物形式而不能够以信用、信誉、劳务等出资。

3、隐名合伙中的权利义务主体是出名营业人，而非隐名合伙人。出名营业人对外代表合伙与第三人发生法律关系，隐名合伙人拥有监督和检查合伙事务的权利。

4、隐名合伙的盈余依隐名合伙协议约定的比例分配。

5、隐名合伙人仅以其出资额为限承担亏损责任，出名营业人以其全部财产负无限责任。

（四）隐名合伙的效力。

1、隐名合伙的内部关系

（1）隐名合伙人的主要义务

①出资义务。隐名合伙人负有按照合同约定的数额出资的义务。隐名合伙人出资的财产属于出名营业人所有，要全部转移到出名营业人名下，而不是与出名营业人共同享有财产权。出名营业人不负有必须出资的义务，因为隐名合伙人注重的是他的经验、技能和信用，除非隐名合伙协议有特别的规定。隐名合伙人的出资应以财产为限，但不应只限于有形财产，智力成果、用益物权等无形财产也可作为出资，但信用、劳务等不应作为出资内容。6如果出名营业人的经营事业发生亏损，除特别约定以外，隐名合伙人没有补充出资的义务。

②分担亏损义务。隐名合伙人除负有出资义务以外，还负有在其出资额范围内分担亏损的义务（在出资额范围外，没有义务填补经营事业的损失）。在隐名合伙合同中，当事人应当对亏损的分派方式加以规定。按照利益与风险相一致的原则，亏损分派方式和盈余分派方式应是一致的，盈余分配比例可以视为亏损的分配比例。由于隐名合伙人将其财产出资交付于出名营业人后便失去了对其作为合伙财产之所有权，故隐名合伙人所负有限责任实乃是对出名营业人负之，非为对债权人负责。

③不得随意让与其地位的义务。隐名合伙成立以后，因隐名合伙人提供了出资，且又无权参与、干预合伙事务的执行，所以法律应赋予隐名合伙人监督、检查权。非经出名营业人的同意，隐名合伙人不得将其监督、检查权转让给第三人，除非隐名合伙合同有特别约定。同时为保护交易安全，隐名合伙人如参与合伙事务的执行，或公然表示参与合伙事务的执行，就应当对于以后发生的债务，与其他出名营业人向第三人承担无限连带责任，而不再只以出资额为限承担责任。

（2）出名营业人的主要义务

①业务执行义务。出名营业人对外代表合伙与第三人发生法律关系无须征得隐名合伙人的同意，因为隐名合伙得经营事业仅是出名营业人的事业，隐名合伙人对其只是一种退居幕后的投资行为，无权干涉合伙的经营。出名营业人有权决定和执行合伙事务，而隐名合伙人没有表决权，对合伙事务亦无决策权，不能作为隐名合伙的当然代理人。出名营业人应将隐名合伙人的出资，以合同约定的目的经营事业，并应以善良管理人的注意经营合伙业务，从而使隐名合伙人的出资得到有效利用。

②盈余分配的义务。出名营业人应按照合同约定的比例向隐名合伙人支付其应得的盈余份额。如果协议没有约定盈余分配的比例，在一般情况下，协议中有约定损失分担比例的，应首先依这一比例分配；如果协议既没有约定盈余分配比例，又未约定损失分担比例，但出名营业人也出资的，应按双方的出资比例并考虑出名营业人的劳务因素，确定双方应得的利益。如无特别约定，盈余分配一般在年终结算后进行，出名营业人和隐名合伙人也可另行约定分配的时间。

③接受隐名合伙人监督的义务。合伙经营事务的执行尽管由出名营业人行使，但隐名合伙人拥有监督、检查权，其可以在每届年度终了查阅合伙账簿，检查合伙事务及资金使用情况。出名营业人应接受隐名合伙人的检查监督，不得拒绝，而且要给予配合，向隐名合伙人报告合伙事务进行的情况。一般而言，隐名合伙人是在每年年终进行检查监督，但如有重大事由，亦可随时申请行使其监督的权利。

④财产返还义务。当合伙关系终止时，出名营业人在合伙财产余额范围内有返还隐名合伙人出资的义务，并依约定分配其所受之损益。

2、隐名合伙的外部关系

（1）各隐名合伙人的关系。隐名合伙的当事人只涉及隐名合伙人与出名营业人，而不像一般合伙可以有多方当事人。当然，实际上出名营业人可以不只一人，可以是合伙或其他组织形式；隐名合伙人也可以是数人，但他们之间必须成立合伙关系。7隐名合伙人可与多名出名营业人订立数个隐名合伙契约，同样地，出名营业人也可与多名隐名合伙人订立数个隐名合伙契约，各合伙人之间不发生任何直接关系。

（2）隐名合伙人与第三人的关系。隐名合伙人因不参与合伙的经营，对外不发生权利义务关系。隐名合伙对外与第三人的营业活动，以出名营业人的名义进行，出名营业人直接与第三人发生权利义务关系。但是，隐名合伙人责任的有限性是以其未参与出名营业人的经营事业为前提的，如果第三人举证隐名合伙人以明示或默示的形式参与了合伙经营事务而隐名合伙人不能将该证据推翻时，隐名合伙人的责任有限性阻却，他必须与出名营业人共同承担责任，8从而达到维护第三人的合法权益，保护交易安全的目的。

（五）隐名合伙的性质。

各国的民商事立法对隐名合伙的性质均未予以明确的界定，学术界的见解各有不同。有关大陆法系及英美法系的立法模式下，隐名合伙性质的认定将在下文详述，在此不做赘述。我国台湾地区民法则将隐名合伙视为债之关系的一种，与第700~709条将其规定于“各种之债”章“合伙”节之后，并在第701条明确规定隐名合伙除本节有规定外准用关于合伙的规定。

我国有学者认为，隐名合伙是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态，是与显名合伙相对应的概念，既不同于普通合伙，也有别于有限合伙，与有限合伙一起构成特殊合伙的两种不同形态。9还有学者认为，隐名合伙不是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态，而是一种隐名投资契约。是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系，是隐名合伙人在出名营业人现有企业基础上再投资的一种形式。10

笔者认为，隐名合伙在本质上是隐名合伙人向出名营业人所经营的事业进行投资，而在他们之间发生的一种内部合同关系，即隐名投资合同，且更多地表现为一种债的效力。因为：

1、隐名合伙没有独立的合伙财产。隐名合伙人出资的财产属于出名营业人所有，要全部转到出名营业人名下，而不是与出名营业人共同享有财产权。这种出资财产权的转移性和非共有性，使得隐名合伙丧失了构成一个独立主体所必须具备的独立财产基础。

2、隐名合伙人与出名营业人没有共同事业。隐名合伙人投资的仅是出名营业人自己的事业，出名营业人对外代表合伙与第三人发生法律关系无须得到隐名合伙人许可，且隐名合伙人对合伙事务亦无决策权。既然没有共同经营的事业，法律自然无须将其拟制或规定为一种独立的主体。

3、隐名合伙不具备团体的稳定性和延续性。在普通合伙中，第三人入伙，除合伙协议另有约定的外，应当经全体合伙人一致同意，且新入伙者与原合伙人要订立书面合伙协议。而就隐名合伙而言，由于出名营业人可与多名隐名合伙人订立数个隐名合伙契约，所以新入伙者不过是与出名营业人再成立一个合同罢了，不会影响其他隐名合伙人的存在。

4、隐名合伙人仅以其出资额为限承担合伙经营损失，而不是对外承担有限责任。因为出名营业人经营合伙事务过程中对外发生的债务，完全是出名营业人个人的债务，第三人无从得知隐名合伙人的存在，应由出名营业人对第三人承担无限责任，除隐名合伙人有越权行为或表见代理等行为外。隐名合伙人只是对出名营业人负担合同上的出资义务，而不是对第三人承担责任。

我国的《合伙企业法》是从主体立法的角度出发来加以规范的，这或许也表明了隐名合伙没有被认可为商事合伙的一种，而应视其为一种合同保留在债的范畴之内。有学者甚至提出“合伙对外部构成一团体，而隐名合伙为纯内部之契约关系，毫无团体性，故不应认为合伙之一种”11，意图将隐名合伙逐出合伙家族。

二、隐名合伙制度的立法模式

（一）从我国现行立法中寻找隐名合伙。

尽管在学界和立法草案中对隐名合伙制度进行了激烈的讨论，但无论是在我国的《民法通则》及《民通意见》、新修订通过的《合伙企业法》、或是《合同法》与《公司法》中都无明确的规定。

1、《民法通则》的有关规定

作为具有中国民法典之称的《民法通则》在第二章“公民”和第三章“法人”两章中，分别对个人合伙和团体合伙作了原则性的规定，其中很明确的一点就是合伙人必须参加经营。而隐名合伙人的特点则与这一点背道而驰，故我国《民法通则》中未确认隐名合伙。

2、《民通意见》的有关规定

《民通意见》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。此条司法解释在学术界颇受争议。此条规定可以一分为二看待。第一种情形，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，视为合伙人。但结合47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任…”考察一下可以发现，合伙人对合伙债务人仍须承担无限连带责任，与隐名合伙的构成不相符。第二种情形，公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。其违反了隐名合伙人不得以劳务作为出资的条件，根本构不成隐名合伙。

3、《合伙企业法》的有关规定

纵观我国新修订的《合伙企业法》，其中新增了有限合伙、有限责任合伙（特殊的普通合伙），明确法人可以参与合伙，从而进一步完善了我国的合伙法律制度。但隐名合伙仍未纳入我国合伙法律体系中。由于我国《合伙企业法》是走主体立法的路子，而隐名合伙实质上是一种契约，体现的是一种债务关系且合伙不具有团体性，因此学术界有观点认为不能通过《合伙企业法》规制隐名合伙。

（二）隐名合伙制度的立法例比较。

多数西方发达国家确立了隐名合伙制度，但各国各地区对隐名合伙的性质、地位、特征之理解存在很大差异，深入比较各国的立法例，并合理借鉴之，无疑对我国立法有重要作用。

1、大陆法系的立法模式

（1）德国

作为一个民商分立的国家，有关商事合伙的问题可以在商法典中找到。《德国商法典》第二编第五章（第355~342条）最早规定了隐名合伙制度，它是作为隐名合伙的出资者与商事企业（独资企业、合伙、公司）业主之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业利润的分配，分担企业的亏损。12该法典认为隐名合伙是企业组织形态之一，处于一种与企业的真正所有人同等的地位。

（2）法国

在同样是民商分立的法国，隐名合伙被安排在民法典之中。《法国民法典》原来没有隐名合伙的规定，但实践中却始终承认这种合伙形式，1978年修改后的《法国民法典》专门规定了一章“隐名合伙”，但不认为其具有独立人格。法国的商事合伙具有法人资格，而隐名合伙只被认为是简单的民事契约，不具有法人资格，当然被排斥在商法典之外。

（3）日本

《日本商法典》第535~542条对隐名合伙设有规定，但日本法律将其称为“匿名组合”，它在本质上被认为是“以共同经营企业为目的的附属的商行为”。13

2、英美法系的立法模式

英美法系其法律渊源主要是判例法，因此没有体系完备的民法典和商法典。虽没有隐名合伙这一概念，但有与其相似的有限合伙制度，由单独的《有限合伙法》予以调整。

（1）英国

1907年以前，英国法院不承认有限合伙这种合伙形式，直到1907年英国颁布了《有限合伙法》，这种合伙形式才正是得到确认。在《有限合伙法》没有特别规定的情况下，适用1890年《合伙法》和有关合伙的普通法、衡平法规则。14

（2）美国

美国的《统一有限合伙法》将有限合伙规定为一种具有较大独立性的营业组织；不仅规定了有限合伙人的权利和义务，而且规定了普通合伙人的权利和义务，有限合伙组织与运行的方方面面。15

三、隐名合伙制度的价值分析

隐名合伙的独特特征决定了其优势。那么，在我国民法中应不应该确立隐名合伙制度呢？探讨这一问题的基本立足点应该是：对隐名合伙制度的利弊进行比较，从我国社会主义经济建设及司法实践的实际需要出发，看它是否有利于维护社会主义经济秩序的稳定，是否有利于加速经济的发展。

（一）建立隐名合伙制度的利。

1、有利于在增强公民的投资积极性的同时，切实地保护合伙人与债权人的合法权益。在我国，和合伙是是近年来发展起来的一种新的经济形式。现实经济生活中，一个人参加多个合伙组织的情况大量存在，而《民法通则》及有关法律未作明确规定，如果立法禁止一个合伙人再参加其他合伙关系，势必影响公民投资的积极性，不利与经济的发展。从另一方面讲，如果无限制地允许合伙人可以参加多个合伙，也显然不利于合伙关系的稳定和债权人的利益。而且，许多国家禁止个人或团体同时对两个以上组织负连带无限责任，，对此，我国法律虽没有明确规定，但解释上应属当然。采用隐名合伙制度，实际中就可以允许合伙人参加多个合伙组织，其中，该合伙人可以也只能在一个合伙体中负无限连带责任，而在其它合伙关系中只以隐名合伙人的身份参加负有限责任，有效地解决了这一矛盾。

2、可以为中小企业拓宽融资渠道，降低融资成本。目前制约我国中小企业成长发展的一个突出问题就是融资困难。向银行贷款，资信有限；到证券市场直接融资，又不现实；向私人借贷，又须还本付息，成本太高。然而有了隐名合伙制度，企业可以向社会闲散资金敞开怀抱，订立契约，这样一来，既能保证企业独立经营，又免去了投资者的承担无限责任的担忧，同时使得隐名合伙人享有了分配收益的权利，是一个不错的选择。所以，在市场经济及条件下，隐名合伙是中小企业解决融资困难的理想法律形式之一。

3、有利于解决司法实践中存在的问题，维护法律的尊严和统一。由于隐名合伙的形式能够适应许多特定的经济交往场合，故隐名合伙形式已在我国社会生活中大量存在。在司法实践中，因隐名经商、承包企业而诉至法院的隐名合伙纠纷日益增多，由于我国法律没有隐名合伙的规定，导致法院审理此类案件无法可依，有的将其认定为普通合伙，有的则认为是借贷关系，随意性很大，对隐名合伙人及交易安全的保护殊为不利。如果我国建立了隐名合伙制度，则可以克服当前这种同一性质的纠纷有两种判决结果的不正常现象，切实保护隐名合伙人的权利。

“按照市场经济的要求，肯定隐名合伙既可以为那些有资金但不愿出面经营并不愿负无限连带的人提供有吸引力的投资途径，又可为合伙企业集资提供方便，因而我国将来的合伙企业立法应承认隐名合伙形式”。16此言不赖。尤其是“入世”之后对我国法治的完善和企业的竞争力提出了更高的要求，在我国建立隐名合伙制度可谓势在必行。

（二）建立隐名合伙制度的弊。

1、容易滋生腐败，为“钱权交易”打开方便之门。我国正处于新旧体制交替的转变时期，许多法律和相应的管理存在漏洞，难以对隐名合伙这种经营方式进行有效地监督和管理。同时，由于长期的政企不分产生了严重的官商结合，当国家明令禁止掌握国家权利的单位或个人以各种合法和非法的方式直接参与商品生产和经营、捞取权利和资金的双重报酬时，如果建立隐名合伙制度，无疑使这些单位和个人（国家公务员）采取隐名合伙的方式暗中投资并操纵经营，是这种腐败现象和不正之风屡禁不止，甚至愈演愈烈。17

2、不具有公开性，可能为查处犯罪设置障碍。由于隐名合伙人出资的财产属于出名营业人所有，要全部转移到出名营业人名下，第三人无从得知隐名合伙人的身份以及出资财产的来源，这将给通过贪污、受贿等方式或得大量非法收入的人提供转移财产的合法、安全途径，成为其进行洗钱的一种新渠道，为侦查、处罚此类犯罪人为设置障碍。依据我国目前的有关政策规定，不能规定和承认隐名合伙。

（三）建立隐名合伙制度的可行性。

每一种法律制度均是应规范社会关系的需要而产生的，因为“私法本质上只是确认单个人之间现有的，在一定情况下是正当的经济关系”18，而且，每一种社会关系也均需要用适合于自己的法律规范来调整。认为隐名合伙容易滋生腐败是目前我国立法确认隐名合伙制度的最大的观念上的障碍。事实上，国家公务员以自己拥有的财产出资参加隐名合伙，这并不是国家公务员依照行政法的规定实施行政职务的行为，更不是直接或间接参加合伙事业的经营，这跟以权经商、以权谋私性质完全不同，并非“钱权交易”，而是依法实施民事法律行为，应受民事法律规范的调整和保护。只要其财产来源合法、正当，在合伙中又只是作为隐名合伙人，法律就不应禁止国家公务员参加隐名合伙。故不能因为有人去利用隐名合伙形式从事非法经营就不确认这种经营方式，关键在于完善相应的法律规范。

至于如何进一步规范国家公务员的行为，以防止其利用关系和影响为合伙谋取利益，应当由党和国家的有关政策做出决定，或者由公务员法、刑法加以调整。比如，可在国家公务员法中明确规定对利用职权直接或间接经商的公务员，给予降职、撤职、开除等行政处分，严重情形下涉及犯罪的，自然由刑法加以惩罚。此外，国家公务员的隐名合伙行为可以向纪律检查部门声明，并接受监督，合伙所生利益必须是其个人财产中报的当然内容。

基于《民法通则》对隐名合伙制度尚未确认这一事实，司法实践中隐名合伙的纠纷应该如何处理呢？正确审理这类案件要求法官在思想观念上必须有一个新突破，要善于运用法律的基本原则类推或运用政策以适应经济发展的要求。处理时，应查明合伙确系当事人起初的真实意思表示，签约时双方地位平等，意志自由，无欺诈胁迫行为，合同内容不违反禁止性规定，合同履行不会对国家和社会公益造成损害，就要予以保护。在借鉴国外隐名合伙的立法规定下，充分保护当事人的合法利益，实事求是地予以处理。通过司法实践的适当超前，不断积累经验，为以后隐名合伙制度的确立提供借鉴。

正如之前提到的那样，隐名合伙在本质上是隐名合伙人向出名营业人所经营的事业进行投资，而在他们之间发生的一种内部合同关系，即隐名投资合同，且更多地表现为一种债的效力。因此可以将隐名合伙定位于合同，予以规定在未来的民法典中。这是因为：首先，我国应属于具有中国特色的大陆法系国家，隐名合伙本身又具有较强的合同性质；其次，修订通过的《合伙企业法》以及《公司法》遵循主体立法模式，并无隐名合伙的位置；再次，以单行法的方式出现，立法成本过高，过于立法浪费资源，基本也是不可能的。目前的权益之计，可以考虑以司法解释的方式，对隐名合伙的相关内容做出明确规定，以规范和指导司法实践中的困惑，等将来时机成熟了再将其纳入到民法典之中。

参考文献：

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10陈华彬：《隐名合伙的性质、特征及立法建议》，《法律科学》，1993，2。

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1415沈一婕：《隐名合伙立法模式之比较》，《法制与社会》，2009.5（中）。

17倪纪辉、葛锦标：《关于制定<合伙法>的若干问题》，《经济与法》，1995，10。

18恩格斯：《马克思恩格斯选集》第四卷，248。