医疗侵权纠纷是近年来社会普遍关注的热点问题，医患双方之间证明责任分配为医疗侵权纠纷的核心问题，证明责任往往与一定的不利诉讼后果相联系，其在处理纠纷中起到举足轻重的作用。证明责任的分配不仅涉及诉讼活动能否顺利进行，尤为重要的是证明责任分配还涉及实体法上的败诉风险在当事人之间的分担，以及分担的公平与否、合理与否。国外侵权法上的相关证明责任分配制度的研究相对而言比较深入，理念先进，相关理论也比较成熟和完善。所谓他山之石可以攻玉，本文对国外的一些具有代表性的理论进行研习，以期对我国医疗侵权纠纷证明责任的分配问题有所启迪。

　　一、德国法的“表见证明”理论

　　（一）“表见证明”理论的基本内涵

　　由判例和学说积累下形成的表见证明理论，在德国实务中被广泛运用于侵权纠纷领域。德国学者罗森贝克认为表见证明是以经验规则为基础，根据生活经验即可指出特定的原因或过错。日本学者中村英郎认为如果原告依靠高度的盖然性经验法则，推断被告过失能够进行力证，除了被告能证明是例外，否则便不能推翻其推定。 台湾学者陈荣宗认为：表见证明是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型的事项，由一定客观存在的事实，以推断某一待定事实的证据提出过程。 我国学者毕玉谦认为表见证明是指法官利用一般生活经验法则，就生活实践中反复出现的那些典型情形，用于替代以提出证据的方式推断某一待证事实的实际存在。 目前学界和实务界对于表见证明的界定虽然没有统一的定论，但是从上述学说可以看出表见证明包含两点重要内涵，一是以经验法则为基础，可以说经验法则是表见证明理论的核心内涵，二是由已知的事实推定出待证事实。

　　（二）“表见证明”理论在医疗侵权案件中的适用

　　医疗侵权在德国不是作为特殊侵权处理，而是作为一般侵权处理，患方需对构成侵权的四个要件承担证明责任，同样面临举证困难的问题。实践中，为了减轻或免除患者的证明责任，在判例中逐渐发展并形成了表见证明理论，该理论在认定医方是否存在过失，医疗过失与损害后果之间是否存在因果关系问题上发挥着重要的作用。适用表见证明原则的情形一般是事实比较清楚的案件，这些案例的事实不言自明地表明医生具有过错及存在因果关系，不需患者承担证明责任。 表见证明理论在德国医疗损害赔偿纠纷中适用的典型案例是联邦德国最高普通法院1951年12月31日判决的遗留止血钳案和1957年2月12日判决的梅毒输血案。遗留止血钳案的案情为：原告在实行手术后的数年中，经常感到腹部疼痛，经开刀检查，在原告原开刀部位取出一止血钳。原审法院认为，几乎无法想象该止血钳经由其他途径进入原告体内，存在适用表见证明的情形。被告不服提起上诉，联邦最高法院认为：单凭手术部位遗留止血钳这一点，虽不足以直接认定有医疗过失，但根据对遗留物的形状、手术的进行状况等因素综合判断，仍应认为医师有过失，驳回被告的上诉。 梅毒输血案是原告接受输血两年后发现患有梅毒，确认供血者感染梅毒，但无法确认其是否在原告接受输血时已经感染。原审法院认为供血人是否为梅毒患者只有可能性而已，无确切证据表明，故驳回原告的诉请。原告不服提起上诉，联邦最高法院认为，输血是感染梅毒的唯一具体的原因线索，本案应有表见证明理论的适用，撤销原判，发回重审。 上述两个案例中，原告（患方）在举证证明医方存在过失及过失行为与其所受的损害之间存在因果关系时均出现了困境，原告仅能证明存在“可能性”，无法证明存在“必然性”，原告通过自身的努力很难打破证明困境。但是，正如遗留止血钳案原审法院认为的，根据一般生活经验，几乎无法想象止血钳经由其他途径进入患方体内，在这种情况下，要求患方证明存在“必然性”太过苛责，适用表见证明理论，根据患者治疗及损害情况，即可认定医方有过失。

　　二、英美法的“事实自证”规则

　　（一）“事实自证”规则的基本内涵

　　事实自证规则起源于罗马法，意思是“the thing speaks for itself”，事实自己说话。根据学理通说和美国第二次侵权法重述第328条D项所规定的事实自证原则的成立要件，适用该原则须符合三个条件：第一，一般情况下，若非出于某人之过失，事故通常不至发生；第二，引起事故的方法、工具或者媒介是在被告的排他性控制之下；第三，事故的发生并非原告的自愿行为或者过失所致。 随着侵权法的发展，美国第三次侵权法重述对事实自证规则做了改动，将其描述为：“当原告的人身损害是由于某意外事件引起，而该类意外事件通常因某类行为人的过失而发生，且被告属于此类行为人，即可推论被告具有过失。” 在启用事实自证规则的过失侵权案件中，原告将无需提供充分证据证明被告存在过失，法庭可以在缺乏关于被告行为存在过失的具体或直接证据的情况下，推断被告存在过失。此时，被告如想推翻事实自证规则适用所带来的过失推断，需提供有力的证据证明其不存在过失或者原告的损害是由其他原因造成的。该规则的适用，减轻了原告的证明责任负担。

　　（二）“事实自证”规则在医疗侵权案件中的适用

　　在美国，事实自证规则被普遍适用于医疗侵权纠纷诉讼中，特别是异物（医疗器械）遗留在患者体内及在远离需要治疗的部位因治疗造成伤害等事实相对清楚的纠纷中。从美国法院审理的一个案例中可探知该规则是如何运用的。原告在一家医院接受了右膝关节替换手术，手术中原告处于全身麻醉状态，当原告醒来时，立刻感到其右手和右臂疼痛。后原告提起诉讼，但是无法举证证明医院存在过失行为，故请求适用事实自证规则。初审法院认为，由于没有专家证言表明被告存在导致损害产生的行为，而外行人又不可能根据一般经验得出如果没有被告的过失，原告的损害便不能发生的结论，因此未经过陪审员听审阶段，就直接作出了驳回原告请求的判决。但是，上诉法院认为，原告提出了一个有效的事实自证主张，一个陪审团成员（外行人），根据一般生活经验，可以从原告醒来发现右手和右臂疼痛这一事实本身，推断出如果没有被告的过失，损害通常不会发生，而且手术中原告处于全麻状态，所涉及的医疗器具处在被告的控制之下。 可以看出，启用事实自证规则需满足几个条件，一是如果没有被告的过失，损害通常不会发生，二是导致患者损害的工具在被告的排他性控制之下，三是外行人根据一般生活经验或知识可推断出被告存在过失。一旦成功启用事实自证规则，患者将无需举证证明医方存在医疗过失行为，而由医方举证证明其不存在过失或即使没有过失也可能发生损害。如医方举证不力，将可能承担不利的诉讼后果。

　　三、日本法的“大致推定”理论

　　（一）“大致推定”理论的基本内涵

　　日本学者认为所谓大致推定是指以高度概括性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法规所规定的如过错或因果关系等构成要件，无须主张和证明具体事实的理论。 还有学者认为大致推定是在认定不法行为的过错和因果关系时，为回避原告立证困难，学说、判例构想的一种理论。 我国学者认为日本法上的大致推定原则，是指如依一般情况判断可认为“非因过失，损害不致发生”，如果原告可以证明损害已经发生并且非因过失，损害不致发生，则可大概推定被告有过失，被告若提不出有力反证，则难免遭到败诉。 可以看出，日本法上的大致推定是一种事实上的推定，特别是因果关系上的推定，通常也依靠经验法则。

　　（二）“大致推定”理论在医疗侵权纠纷中的适用

　　大致推定原则在医疗侵权纠纷中的适用，减轻了患方的举证负担，其主要用于过失的推定，根据经验法则对医方存在过失事实进行大致推定。通常情况下，根据一般人的判断，如果没有医方的过失则患者的损害不至于发生，此时患者如果能够证明损害已经发生，并且存在非因过失损害不至于发生的情形，就可以大致推定医方存在过失，那么医方就须就其不存在医疗过失承担证明责任，否则将承担不利的诉讼后果。比如，原告到某医院注射甲种疫苗，医生误把乙种疫苗当甲种疫苗给原告注射，后原告出现呕吐、全身红肿等症状。如果原告起诉该医院，在审理的过程中，原告如能证明自身存在损害，且如果医生没有错误注射疫苗，不会发生呕吐等症状，那么法官就可以作出医院存在过失的认定，此时，医院须证明没有错误注射，否则将承担败诉后果。但是，学者通说认为，在运用大致推定时，法官对事实作出的推测，属于证据评价的范畴，即使被告不能提出相反而有力的证据，法律并没有强制法官必须作出存在过失的认定，法官依据自由心证认定不存在过失也是允许的。

　　总而言之，表见证明、大致推定等规则的适用，因果关系和过错的证明责任并没有发生转移，仍然由请求赔偿的患方承担，只是将提供相反证据的责任交给医疗机构，但患方证明存在过错和因果关系却变得容易，因为通常情况下，患方只需提供一些表面证据或一些证明过失、因果关系存在的事实，使得法官可以依据经验推定其存在与否，如果推定存在，那么医疗机构需提供相反证据，使法官对过错和因果关系的存在产生怀疑，这样患方暂时卸除的证明责任需重新负担起来。