内容摘要：是否应当选择物权行为的物权变动立法模式，首先需要明确物权行为理论的概念和内涵，然后再考察支持物权行为理论的理由是否真的妥当和充分，最终作出抉择。通过对物权行为理论进行这一系列的审视后，所给出的答案是否定的。

　　关键字：物权行为  物权变动   独立性  无因性  形式主义  公示  公信

　　交易安全

　　一、物权行为的概念

　　物权行为概念的提出应归功于德国历史法学创始人萨维尼。在其所著的《现代罗马法体系》一书中，他清晰、充分的表达了这种思想，认为“私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……。纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约……。”但由于萨维尼在创立物权行为理论时，并未明确界定物权行为的概念，故围绕着这个问题一直存在着争议，虽然历经百年，然而岁月的沧桑非但没能统一学者在物权行为概念上的分歧，反倒更强化了学者在各自立场上的不同见解。其争论的焦点主要集中于物权合意本身是否足以构成物权行为，这就主要形成了观点，一种认为物权意思表示本身即为物权行为，另一种则认为物权的意思表示要与登记或交付的形式相结合才能构成物权行为。

　　笔者赞成后一种观点，即物权行为乃物权合意与交付或登记的行为相结合而成的。学者们通常认为由萨维尼提出的物权行为理论包括三个方面；第一，分离原则，即物权权行为的独立性，意指物权行为是以完成物权的设立、移转、变更、废止为目的的独立于其原因行为的一项契约，而并非单纯的义务履行行为，物权行为中具有独立的意思表示，而且该意思表示与原因行为中的意思表示在性质上截然不同，两者具有各自的独立意思表示和成立方式。  第二，抽象原则，即物权行为的无因性，意指立法将作为原因的债权行为从物权行为中抽离，不让其作为物权行为之内容，而超然独立于外，物权行为的效力不因原因之不成立或无效而受到影响，亦即“无因”并非没有原因，而是不要原因，物权行为的无因性即“不要因性”。 第三，形式主义原则，即物权行为的公示要件主义，意在强调物权行为中意思表示因素与交付或登记行为所具有的不可分性，认为物权行为中的意思表示不能脱离交付和登记行为独立存在，必须借助交付和登记行为的存在，体现自身的存在。 认为单纯的意思表示只能引起观念上的法律效果，并不能实现对物的支配力的转化。 以下，就从这三个方面谈谈物权行为理论的合理性问题。

　　二、对支持物权行为独立性的理由的辩驳及其不合理性理由

　　德国之所以创造物权行为的无因性，是想通过无因的物权行为理论，将物权变动的效力与作为其基础关系的债权契约分离，限制登记官吏审查的范围，排除严密的实质审查主义对交易便捷的阻碍，摒弃登记官吏对私的交易的过分介入。我国并不存在德国当初成立无因性理论所针对的这一背景。

　　（一）有学者指出，物权行为的独立性在解释无权处分问题上有着胜于其他解释方法的优越性。认为在不承认物权行为的情况下，采纳统一的法律行为概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，擅自出卖他人之物的合同本身构成无权处分。 但如果采物权行为独立性说，认为物权合意与交付或登记行为相结合构成了物权行为，它是独立于债权行为之外的行为，债权行为不以处分人有处分权为有效要件，但物权行为则需以处分人有处分权为有效要件，因此无权处分指代的是物权行为，债权行为不受影响，这就克服了无权处分指代债权行为所引发的不合理状态。

　　（二）主张物权行为独立性的学者，认为物权行为并非臆造与拟制，它来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，尤其是如所有权抛弃、限制物权的设定这些只存在物权行为而不存在债权行为的领域里，如果物权变动的意思表示不附着于物权行为上，那么它还能依靠谁来现实其存在呢？既然物权行为在现实中存在，而法律是对社会生活进行规范的规则，法律就应该将物权行为纳入自己的视野加以调整。第一，这一认识的缺陷在于未能妥当把握民法世界与生活世界之间的区分。实际上，交易过程中所存在的围绕物权变动的意思因素，并不一定能够在民法世界中找到自己的位置。  第二，物权行为中所谓的物权变动的合意并不具有独立意思表示的意义。首先，物权变动的类型是由债权合同所确定的，要考察交付究竟发生何种物权变动，单看交付本身并不会有任何发现，因为交付本身实质上只是个事实行为，其仅是实际占有的移转，并不当然导致物权变动，必须结合债权合同才能识别，才能知道是移转所有权、转让他物权、设定他物权还是仅是成立租赁、租借。

　　（三）有些学者认为物权行为的独立对于民法总则的设置具有重大意义，笔者认为这值得商榷。第一，物权行为难以适用法律行为的一般效力规则。既然物权行为系属法律行为之一种，法律行为的一般效力规则就当然在其领域内也有用武之地，但是事实却并非如此。法律行为效力的本质是对当事人意思自治的最大限度的认可，是在客观法不能具体确定某些法律关系内容和要素的条件下所采取的特殊调整方法。  第二，民法的总则编，并非所有的民法典都必须具备，设立法典的目的在于使法律体系完整、使各项制度协调互补以方便法律的适用和实现。法国和瑞士民法典都没有设总则编但并不影响其民法体系的完整，各项民事制度的协调互补以及民法的适用。

　　三、对支持物权行为抽象原则的理由的辩驳及其不合理性理由

　　认为物权行为的抽象原则即无因性欠缺合理性，实属令人质疑的原则，下面就对支持它的理由进行辩驳及其不合理性的指证。

　　（一）有些学者认为物权行为的无因性理论对于保护交易安全意义重大，但笔者认为：第一，在交易安全的维护上，民法可以有多元的制度安排，诸如公信力制度、取得时效制度等。物权行为只是多种制度安排中的一个可能选项。第二，物权行为无因性虽然使得业已成立并生效的物权行为不受债权行为的不成立或无效的影响，但是物权行为既然是法律行为，就要依据法律行为的效力规则进行效力判断。综上所述用公信制度代替物权行为无因性，不但可以实现有效的保护交易安全，而且可以弥补物权行为无因性保护范围过于宽泛的弊端，免除由于物权行为无因性没有适用的前提而根本发挥不了交易安全保护机能的危险。

　　（二）有学者通过利益衡量，比较物权行为无因性和有因性两种模式下出买人、买受人、第三人的利益状态。对此，笔者的观点是：第一，出卖人取得价金的所有权是基于价金所有权本身的特点，在此领域，买受人和出卖人的利益关系与是否承认物权行为无因性理论无关，是否承认物权行为无因性不会改变买受人与出卖人之间的利益分配格局，无论奉行有因性还是无因性，对已经交付的价金，出卖人都能获得所有权，不能把基于价金所有权本身的特点，在采纳物权行为无因性时，所形成的出卖人与买受人在不同的交易履行情况下受法律保护的概率均等，进而形成的利益平衡状态归功于无因性，也不能把在采纳有因性时，出卖人恒能取得已经交付的价金的所有权，造成买卖双方利益的不平衡，利益的天平向出卖人倾斜的事实归咎于有因性。第二，在有因性下并非对第三人就恒为不利，民法中的各项制度并非是孤立的个体，它们之间是相互协调和互补的，是紧密联系在一起，从而结成法律体系的坚实网络，物权行为制度也是如此。第三人虽不能根据物权行为的有因性而取得标的物的所有权，但他并非不可以通过公信制度等取得标的物的所有权，所谓第三人遭遇的不利则根本不成立。同时在奉行有因性下，让第三人恒为有利，而不区分第三人的善意和恶意，则有违基本的道德观念，也不符合法律通过保护第三人实现交易安全的本意，即：是在交易双方当事人的信息不对称时，为避免交易费用的增加，对善意的第三人予以特殊保护。

　　四、对支持物权行为形式主义的理由的辩驳及其不合理性理由

　　支持物权行为的学者认为，所谓物权的公示，本质上是物权行为的公示。

　　第一，公示的产生是基于物权的绝对权性质，由于物权的排他性、支配性，相对于物权人的义务主体是市民社会的其他民事主体，如果对物权不加公示，那么义务主体则不知道其有不能妨害物权人行使物权的不作为义务的存在，也就谈不上对此不作为义务的履行，则物权排他性就不能发挥，物权面临着受侵害的危险，物权的行使得不到保障。第二，无论是罗马法上需要作成特定仪式才能引发物权变动的要式契约还是需要交付标的物的才能引发物权变动的要物契约，都体现了物权变动需要具有外观性的形式加以公示的思想，这时并不存在物权行为理论，因此物权行为理论并非公示原则得以产生的基础。

　　第三，在采不同的物权变动模式下，物权公示与物权变动的关系是：在意思主义下，物权公示与物权变动发生分离，而在形式主义下，二者发生融合，但在物权形式主义和债权形式主义下融合的程度又有所区别，在物权形式主义，二者完全融合，物权变动下一经公示就发生物权变动的后果，依物权公示即发生物权变动的效力，公示为物权变动的充分条件，原因行为无效时产生不当得利请求权；而在债权形式主义，物权公示仅仅为物权变动的必要条件，还需与原因行为结合才能发生物权变动的效力。但是无论公示方法为物权变动的充分条件或必要条件，都是物权变动的生效条件。 所以，物权公示与物权行为之间没有任何的必然联系，无论是否承认物权行为，都不会对物权公示原则本身产生影响，其只是和是否奉行形式主义的立法紧密相连。

　　物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，使现实生活复杂化，该理论过分的复杂玄妙，使其难以为公众所理解和掌握，不利于法律的适用。王轶先生认为，比较贴近自然语言的法律规定易于为一般人所了解，也易于使参与法律活动的当事人形成共识。现实生活中大量纠纷的发生，主要原因在于纠纷各方缺乏起码的法律共识。此时只有支付必要的成本，让熟悉法律的专业人员介入，方可发生定分止争的功用。因此如果没有充分的理由证明用脱离自然语言的术语来加以规定，确实比用较为接近自然语言的术语或自然语言自身加以规定更好，也没有充分的理由证明一个深奥难懂的制度设计就比一个较为简明直白的制度设计要好，就没有理由舍弃后者取前者。 所以笔者认为在我国舍弃物权行力理论是最恰当的选择。