一、我国现行死刑立法概述

《刑法修正案（八）》已于2011年2月25日通过并于5月1日正式施行，其中消减了13种死刑罪名，《刑法》中死刑罪名的总数由原来的68种减到55种，分布在破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪和妨碍社会管理秩序罪这三个章节中，现行死刑设置主要有以下几个各方面的特征：

（一）适用死刑的类罪多

我国1979年《刑法》只在反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪以及侵犯财产罪这四类罪中规定了死刑罪名。而我国现行《刑法》中除第九章渎职罪没有配置死刑外，其余九章均有设置，死刑几乎渗透到了《刑法》分则的各个章节中，死刑的适用似乎成了一种常态，这是极不正常的现象。如此滥用死刑，不仅会使死刑的适用效果大打折扣，也会让民众产生迷信死刑的观念。

（二）死刑罪名数量多

我国1979年《刑法》中只规定了28个死刑罪名，2011年2月25日《刑法修正案（八）》的通过将我国的死刑罪名从68种缩减为55种，但是仍稍显过多，在《刑法》中设置如此多的死刑罪名比较罕见，也使我国成为世界上死刑罪名设置最多的国家之一。死刑是对罪犯生命权的剥夺，具有不可恢复性的特点，是刑罚体系中最为严厉的刑种，因此又被称为极刑。如此多的适用死刑，不仅与当今限制死刑的国际趋势不相符合，也让一些西方国家有机会恶意批判我国侵犯人权。

（三）死刑罪名分配不合理

虽然此次《刑法修正案（八）》已经削减了部分经济犯罪的死刑设置，但我国经济犯罪的死刑罪名与其他国家相比还是过多。狭义的经济犯罪仅指第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，而第三章中的死刑罪名已占死刑罪名总数的12.7%，广义上的经济犯罪还包括侵犯财产罪以及贪污贿赂罪，这三章的死刑罪名总数占了整个死刑罪名的18.1%。《刑法》对任何犯罪进行处罚，其最终目的都是为了恢复所损害的社会关系，经济犯罪是具有可恢复性的，对其适死刑，不仅无法实现刑罚的目的，也不利于罪犯弥补其因犯罪行为对社会造成的损失。

二、死刑适用条件的限制

（一）积极条件

所谓对死刑适用的积极条件即对哪些犯罪应当适用死刑。我国《刑法》第48条规定："死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。"何谓罪行极其严重，学者们有不同的理解。有的学者认为罪行极其严重仅要考察犯罪行为的客观危害，而不要考察行为人的主观恶性和人身危险性。[1]有的学者则认为罪行极其严重就是罪大恶极，其含义包括罪大和恶极两个方面，罪大指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大；而恶极是指犯罪分子的人身危险性主观恶性特别大。[2]

本文比较赞同第一种观点，罪行极其严重和罪大恶极是两个不同的概念，罪大恶极包含主客观两个方面：客观上要求犯罪分子的行为必须对《刑法》所保护的法益造成侵害，后果极其严重；主观上要求犯罪分子具有极大的人身危险性和主观恶性。而罪行极其严重只包括客观这一方面，《刑法》第5条关于罪责刑相适应原则的规定为"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"，这一规定表明，所谓罪行，仅仅指犯罪行为及其客观危害后果，行为人的主观恶性和人身危险性属于应当与刑罚的轻重相适应的，影响刑事责任大小的因素。[3]

当然，我们不能将其理解为立法者放宽了对于死刑适用的限制，也不能理解为立法者枉顾法理进行所谓的客观归罪，只能说是因为立法者为了追求概念清晰化、具体化而导致了立法上的疏漏。虽然罪行极其严重在字面上只包含客观层面的含义，但从立法者的本意考虑应作扩张解释，即对于适用死刑的犯罪分子，一方面要求在客观上具有极大的社会危害性，造成严重的后果，另一方面又要考察行为人的主观恶性和人身危险性，做到主客观相统一。

（二）消极条件

所谓死刑适用的消极条件，即阻止死刑适用的因素。我国《刑法》明文规定，对于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不得适用死刑。《刑法修正案（八）》增加了审判时已届75周岁的不适用死刑的规定，但是用极其残忍的手段致人死亡的除外。对于死刑适用的消极条件，本文认为应当扩大其范围。

1.对于妇女适用死刑的限制

我国《刑法》规定：对审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑。关于这一条文，最高院曾做过三个司法解释。第一个司法解释指出："如果人民法院在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的，不适用死刑。无论是在关押期间，或是在法院审判的时候，对怀孕的妇女都不应当为了要判处死刑，而给其进行人工流产，已经人工流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。"第二个司法解释指出："对于审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，是指不能判处死刑，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。"第三个司法解释指出："怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为审判的时候怀孕的妇女，依法不适用死刑。"针对上述几条法律规定，主要存在以下几个问题：

第一，怀孕妇女在受审前监视居住、取保候审期间流产或分娩的，能否视为怀孕的妇女而不适用死刑。法律只规定对受审羁押期间或审判时怀孕或流产的妇女不适用死刑，而对监视居住、取保候审这种采取非羁押方式的妇女未加以规定，但若对她们适用死刑又不符合立法的精神。因为根据《刑事诉讼法》第60条的规定："对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果是正在怀孕的妇女，可以采用取保候审、监视居住的办法。"这就会产生一种冲突，怀孕的妇女为了避免适用取保候审、监视居住这种可能判处死刑的后果而宁愿选择逮捕羁押，此时便违背了《刑事诉讼法》第60条维护胎儿利益的立法精神。因此，本文认为对于审前取保候审和监视居住期间流产和分娩的妇女也不应当适用死刑。

第二，被判处死缓的妇女，在缓刑考验期间怀孕的，是立即减刑还是等到两年期满后再减刑，法律没有作出明确规定。若是等到两年期满后再减刑，那怀孕的妇女实际上仍在承受着死刑的刑罚。因此，本文认为对于在缓刑考验期间的妇女也不应当适用死刑，而应当立即对其减刑。

第三，被判处死缓的妇女，在缓刑考验期间怀孕的又故意犯罪，在流产或分娩后能否执行死刑。我国司法解释只规定了在羁押受审期间怀孕的妇女流产的视为审判时怀孕的妇女，不得适用死刑，而并没有说在刑罚执行期间怀孕的妇女流产的视为审判时怀孕的妇女。从法律规定的角度，似乎应对这类妇女适用死刑，但若对这类妇女适用死刑，又与立法精神相违背，因为同是关押状态下的妇女，为什么审前羁押不能适用死刑而死缓关押就能执行死刑，一个能活而另一个就不能活呢？[4]因此，本文认为对审判时怀孕的妇女不适用死刑的规定应当将这类妇女纳入规范范畴。

2.对精神病人死刑的限制

我国《刑法》规定："尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。"也就是说对这类精神病人能够适用死刑。但对于其他一些精神病人能否适用死刑呢？这里主要有两种情况，一是间歇性精神病人在精神正常时犯罪，被判处死刑后又精神不正常的；二是正常人犯罪被判处死刑后精神不正常的。[5]对于这两种情况，本文认为都不应当执行死刑。因为对于一个正常人而言，一旦被判处死刑，可以通过申诉、上诉等途径获得改判，也可以因为重大立功等情形而改判。但是对于精神病人而言，他们辨认和控制自己行为的能力降低，无法通过行使这些权利追求获得改判的可能性。对他们来说，适用死刑是极不公平的，而且死刑执行的社会效果也得不到彰显。总之，对精神病人执行死刑是一种不人道的做法。

三、死刑限制的立法完善

（一）缩减死刑的适用对象

《刑法修正案（八）》最为显著的特点便是缩减死刑的适用对象。未修订前的刑法对死刑适用的对象进行了限制，即对犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不得适用死刑。《刑法修正案（八）》将这一范围进一步扩大到审判时已届75周岁的老年人，但对于此类人并没有像未成年人和怀孕的妇女那样绝对不适用死刑，如果75周岁以上的老年人以特别残忍的手段致人死亡的，仍要对其适用死刑。

本文认为，这是立法的一大进步。老年人因为年龄的逐渐增长，各方面的功能都在衰退，辨认和控制自己行为的能力有所下降，相应的刑事责任能力也有所欠缺。当然，对于老年人不适用死刑最重要的原因还是出于人道主义的考虑。老年人在社会中是弱势群体，对其适用死刑未免太过严苛，我国自古提倡"尊老""敬老"，对老年人不适用死刑符合我国传统价值理念。

同时本文认为应当进一步缩减死刑适用的对象，即对监视居住和取保候审期间流产或分娩的妇女、刑罚执行期间怀孕而又流产或分娩的妇女不适用死刑，对精神病人不执行死刑。上文对此已有阐述，此处不再赘述。

（二）建立惩罚性赔偿制度

《刑法修正案（八）》削减了对经济犯罪的死刑适用，使死刑在各章节之间的配置更为合理，但同时本文认为也要对这些经济犯罪寻求死刑的替代措施，以保障刑罚目的的实现。对于一些经济型的犯罪，行为人实施犯罪的主要目的是为了追求经济利益，在限制死刑的背景下，有必要进一步扩大财产刑的适用范围，建议对于某些经济犯罪建立惩罚性赔偿制度。财产刑的适用，一方面剥夺犯罪分子再犯的物质基础，另一方面通过使犯罪分子获得的利益小于犯罪的成本来降低他们实施犯罪的可能性。

（三）保障犯人的生育权

《刑法修正案（八）》突破了对有期徒刑最高不得超过20年的限制，将有期徒刑的封顶年限提高到25年，这是限制死刑适用的必然结果。入监年限的增加，对相关的资源配置提出了更高的要求，也衍生出一些问题，如犯人的生育权问题。2001年在浙江省舟山市，一名叫罗峰的青年因琐事将同事杀害，被一审法院判处死刑，其妻子郑雪梨向法院提出申请，要求法院允许其通过人工受孕的方式为丈夫生育。法院以无先例为由拒绝了郑雪梨的请求，引发了学者们关于死刑犯人是否享有生育权的讨论。

生育权，是指生育主体享有依法生育或不生育的自由以及在自主的为生育或不生育行为时受到阻碍、侵害时，有请求法律保护的权利。[6]主张死刑犯有生育权的学者认为死刑犯被剥夺的仅是生命权，其生育权不受影响，应予保护。持反对观点的学者则认为，死刑犯丧失了人身自由，其生育权无法得到行使，如果主张死刑犯享有生育权，会出现妇女规避法律的现象，如果只规定男性死刑犯享有生育权，又会造成男女不平等。

本文认为死刑犯应当享有生育权。首先生育权是一种自然权利，是先于国家和法律而存在的权利，是一个人与生俱来的权利。作为一项基本人权，它在任何时候都不应当被剥夺，国家对其只能基于政策的考虑进行限制。死刑犯被剥夺的仅是生命权，其生育权不能因此被剥夺。其次，民主法治国家主张罪责自负，反对株连，如果剥夺死刑犯的生育权必然会影响配偶的生育权。剥夺死囚生育权本质上是一种丈夫犯罪祸及妻子或妻子犯罪祸及丈夫。[7]最后，我国不孝有三，无后为大的传统观念深入人心，在实行计划生育的现代社会，大部分家庭都是独生子女，死刑犯一旦被执行死刑，就无人承继香火，可能造成死刑犯家属对于现行法律制度的仇视，不利于社会的稳定与发展。

当然，生育权也不能毫无限制地滥用，必须进行严格的限制，如由夫妻一方提出申请且另一方表示同意，而且夫妻双方没有子女，申请的核准权由最高人民法院行使等。

（四）调整死缓的法律定位

我国《刑法》第48条规定："对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处同时宣告缓期两年执行。"一直以来，死刑缓期执行被视为是对死刑的补充，法官在定罪量刑时会考虑是否应当判处死刑，这必然会在潜意识中扩大死刑的适用。其实死缓制度才是死刑的常态，应当将二者的地位互换，以适用死缓为原则，适用死刑立即执行为例外。重视死缓制度的适用，可以将《刑法》第48条修改为判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行外，应当同时宣告缓期两年执行。[8]

（五）完善死刑复核程序

虽然最高人民法院已将死刑立即执行的复核权收归中央，在一定程度上防止了冤假错案的产生，但我国有关死刑复核程序的法律制度规定过于粗疏、模糊，缺乏可操作性，既没有被告人及其辩护律师和被害人的参加，也没有广大人民群众的监督，容易造成权力腐败。在死刑复核程序中提审被告人时没有检察机关的参与，直接由法院发起和复核，降低了检察机关作为我国监督机关所应发挥的监督职能。再者，死刑复核程序实行书面审理，没有律师的介入，审查只是建立在判决形式合法的基础上，法官很难对案件事实进行全方位的把握。因此，本文认为，应当对现行的死刑复核程序进行改革，进一步加强检察机关的作用。与此同时，将被告人的辩护权扩展至死刑复核阶段，听取双方当事人的意见，在开庭审理，两造俱全的情况下对死刑案件进行核准。

（六）完善死刑监督机制

死刑是对罪犯生命权的剥夺，一旦判错，将会给受害人乃至社会造成极端恶性的后果。虽然人民群众、社会团体等可以对司法机关的活动进行监督，但这更多的是一种事后监督。当冤假错案发生，被判错的人已经被执行死刑时，事后国家给予再多的补偿也无法弥补这个家庭受到的伤害。冤假错案发生的过多也会动摇民众对法律的信心，当民众不信任法律时，社会的稳定性也随之丧失。因此，有必要对死刑案件的事前监督制度进行完善。

对此，本文认为可以借鉴西方的陪审团制度，考虑到我国与英美法系国家在诉讼模式等方面的差异，应该有所区别地吸收。首先，可以从社会中选取一些人员构建一个资料库，在发生可能被判处死刑的案件时，通过抽签的方式从资料库中选出一些公众代表进行死刑复核审议。若是多数代表认为不应当判处死刑，则由复核的合议庭作出另行处理决定，如可以发回重申或由最高人民法院审判监督委员会进行二次复核等。但应明确的是，资料库中代表民意的人员对死刑案件只有建议权，最终的决定权仍在法院。当然，这只是对死刑案件监督体制的初步设想，还需要进一步的完善。

参考文献：。

1.陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版。

2.赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，法学出版社2005年版。

3.[意]切萨雷?龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法治出版社2008年版。

4.赵秉志、[加]威廉?夏巴斯主编：《死刑立法改革专题研究》，中国法制出版社2009年版。

5.马克昌："有效限制死刑的适用刍议"，载《法学家》2003年第1期。

6.朱建忠："论罪犯的生育权"，载《山西高等学校社会科学学报》2003年第11期。

7.梁根林："公众认同、政治抉择与死刑控制"，载《法学研究》2004年第4期。

8.黄晓亮、陆卫红："论暴力犯罪死刑的未来走向"，载《法学杂志》2009年第3期。

9.惠强："从《刑法修正案（八）》草案看死刑制度的完善"，载《黑龙江科技信息》2010年第31期。

参考文献：

[1] 赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第33页。

[2] 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第139-140页。

[3] 赵秉志：《死刑问题研究》，法律出版社，2005年版，第34页。

[4] 高铭暄、李文峰："从《公民权利和政治权利国际公约》论我国死刑立法的完善"，载《首届贵州法学论坛文集》2000年。

[5] 雷建斌、赵秉志：《死刑立法控制论》，中国检察出版社2008年版，第229页。

[6] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页。

[7] 王冠、谢晶："论死刑犯的生育权"，载《前沿》2006年第10期。

[8] 邓文莉：《刑罚配置论纲》，中国人民公安大学出版社2009年版，第231页。