一、侦查人员程序性违法

2011年10月河南郸城县村民于钢峰被河南项城市公安局带走，随后死于公安局刑警大队办公室。警方坚称其突发急病，"呕吐而死"。然而，2012年5月11日警方向家属所念的尸检报告内容为："受害人肋骨断裂4根"，"长时间身体自由受到限制致急性呼吸、循环功能衰竭死亡"，但拒向家属提供尸检报告。死者究竟是怎样死的？显然警方的"呕吐死"说法无法让死者家属相信，更无法让公众相信。侦查人员是否存在程序性违法，这一问题引发人们关注。

项城市公安局一直拒绝家属查看接诊记录、医生笔录，拒绝家属要求查看相关指控受害人涉嫌盗窃的文件资料、审讯录像，公安局这种做法让人们对于侦查人员程序性违法的举证责任分配问题亦越来越关注。

所谓侦查人员的程序性违法，是指侦查人员在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为，通常具有较为明显的形式违法性，即没有履行法律所规定的义务或违反了法律所确定的程序禁令。国家为了追诉犯罪，赋予侦查机关巨大权力，如讯问、勘验、检查、搜查、扣押等权力。由于侦查人员的侦查活动在秘密与封闭的状态下进行，其在很大程度上为侦查机关掩盖非法取证以及将非法证据"合法化"提供了有利的环境。

侦查人员是否存在程序性违法？举证责任的分配是关键。在"呕吐死"事件中，项城市公安局一直拒绝家属查看接诊记录、医生笔录，拒绝家属要求查看相关指控受害人涉嫌盗窃的文件资料、审讯录像。如果家属负有举证责任，那么家属显然会因无法举证而自行承担于钢峰死亡的后果；如果公安局负有"侦查人员不存在程序违法行为"的举证责任，那么死者家属则不再为无法取证而束手无措。可见侦查人员程序性违法的举证责任问题值得深入探究。

二、侦查人员程序性违法的举证责任

（一）举证责任

举证责任制度是随着诉讼制度的产生而逐步确立起来的，当事人的主张与抗辩为其产生的前提原因，待证事实的真伪不明为其产生的直接原因。举证责任的核心问题在于建立一整套具有稳定性的证明责任分配原则。证明责任分配原则具有非常实用的意义，第一，它使法律具有可预测性，能够根据法律的规则决定应当由谁来举证以及提供何种证据；第二，它具有一定的评价功能，根据举证不能的行为来决定各方的权利与义务。

翻开历史的法典可以清晰的看到举证责任最初规定的模式。古罗马诉讼中，当事人对于主张有利于自己的事实负有举证责任。古罗马法关于举证责任分配的原理主要体现在注释法学家经典概括的五句话中，即"为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之"，"事物之性质上，否定之人无须证明"，"原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之"，"原告不举证证明，被告即或胜诉"，"若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要"。

"谁主张、谁举证"是刑事诉讼证明责任分配的一般原则，基本能解决一般的证明责任问题，但在例外情形下若仍单纯适用此原则也许就会导致主张者根本无法举证而遭受不利诉讼结果的状态，这势必不利于在纷繁复杂的外部环境下确保双方当事人平等对抗之实现。比如上述"呕吐死"事件中，如果仍适用"谁主张、谁举证"的原则，死者家属必然遭受不利的后果。因此，在此原则基础上确定特殊的证明责任分配原则，无疑有利于平衡双方的平等对抗，实现实体公正与程序正义。而如何构架特殊证明责任分配原则，必然涉及价值取向的探究。

（二）举证责任规制的价值探究

美国法学家罗斯科．庞德认为："价值问题虽然错综复杂，但法律科学不能回避价值命题。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则"。实体公正和程序正义作为现代刑事诉讼的两大价值目标已成为学界共识。对侦查人员程序性违法的举证责任的明确界定、构建侦查人员出庭作证制度对于实现实体公正、促进司法公平、保障被告方的质证权以及遏制非法取证行为具有极为重要的意义。

1、实体意义层面

在被告方提出侦查人员的程序性违法行为时，若侦查人员不出庭举证，则法官很难凭借一方的质疑与另一方所提出的"情况说明"等书面证词中洞悉事实真相以达到实现实体公正，法官常常只是依据其单方面提供的证据来裁判案件，事实真相往往在缺失平等对抗的环境中被世俗的权力观念以及不公正的制度设计冲刷殆尽。现代刑事诉讼实践已证明"对抗制是在尊重人的基本权力的前提下发现和探究客观真实的最佳装置"。

2、程序意义层面

侦查人员出庭作证是诉讼法辩论原则与庭审直接言辞原则的内在要求。控辩平衡原则是指在刑事诉讼中控辩双方"平等武装"，在共同的法律规范内确保双方诉讼力量的平等对抗，其本质为实现从机会与手段的对等到权力对等的真正转变。直接言辞原则是指在法庭上提出任何证据材料均应以言辞陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。

（三）侦查人员程序性违法的举证责任

为了追求实体公正与程序公正这一价值，在侦查机关与被告方之间，举证能力成为证明责任分担中的决定性因素，处于证据能力强势的一方应当在证明责任中有更多的担当以达到当事人平等对抗的天然需求。进而，在被告人提出侦查人员的程序性行为存在违法时，就应当进行证明责任的转移，由控诉方对于"不存在程序违法行为"承担举证责任，被告人提出存在程序违法的初步证据即可。同时，对举证责任规制原则的价值探究，不难发现侦查人员出庭作证是立法的必然。

三、国外相关立法

由于文化背景、法律传统、价值取向、诉讼观念、证据制度等因素的影响，侦查人员出庭作证及对举证责任的规定在不同国家呈现一定差异性。

（一）英美法系--英国为例

英美法系国家实行当事人主义的诉讼模式。"英美法以诉讼当事人均得为合法的证人，故检察官及司法警察，当然有证人能力"，警察出庭作证的启动方式比较容易。

在英国，法院并不当然地认可侦查机关的侦查取证活动的合法性，其要求提供证言或证据材料的证人在没有特殊情况之下都要出庭接受控辩双方的直接询问和交叉询问，未经质证的"传闻证据"将不会被法官和陪审团所采信的。根据《1984年警察与刑事证据法》第76条的规定："在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，如果被告人向法庭声称其供述是或可能是基于非法手段或基于他人的言行或其他不适当手段作出的，法庭不应允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非公诉方向法庭证明该供述并非是上述情形下获得的。"该规定表明，只要被告向法庭声称其口供系非法取得，控诉方就应提供证据证明口供时通过合法程序、合法手段获得的，否则其将承担不利后果。因此，非法证据的证明责任应当由控方承担。在英国警察通常是作为控方的证人，接受控方一方的传唤出庭作证；同时，辩护方根据辩护的需要也可以自行传唤警察出庭作证。在出庭作证的问题上，警察与普通证人负有同样的义务与责任。

（二）大陆法系--德国为例

与英美法系的对抗制诉讼模式不同，大陆法系的诉讼传统倾向于职权主义诉讼模式。大陆法系传统的证据法理论和实践对证人资格限制较多，倾向于在庭审前解决证人的可信性问题，而非侧重于审理过程中的证人证言的判断。

德国法规定证人是指在法官面前陈述自己对案件事实的感受，但其不得为诉讼中不能担任证人角色之人，以至需要回避证人职务者。德国主要从两方面对证人资格进行界定，一方面，凡是通过感觉器官了解了案件情况的公民都可以作为证人，另一方面，证人不应当具备其他诉讼身份，即证人不能同时扮演其他诉讼角色，各国一般都规定证人优先性的原则。虽然《德国刑事诉讼法》也规定警察并不享有拒绝作证的特权，即当被告方提出警察的程序行为存在违法时，警察并不因为其所具有的特殊身份而不能出庭，但由于受职权主义诉讼模式的影响，大陆法系国家要求警察出庭作证在诉讼需求中显得较为单薄。比如在立法上，大陆法系体现警察出庭作证制度的法律许可性，即无法律规定则无实践依据，而在英美法系中，对证人作证的资格并没有限制性的规定，法律没有禁止，那么警察都应出庭作证。

四、我国关于侦查人员程序性违法的举证责任现状

2010年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第六条规定，被告人及辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据。第七条规定，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或其他证据，提请法庭通过讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

《排除非法证据规定》明确了被告人一方提供"非法取证的线索或证据"的责任，即提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据；而由侦查人员承担"不存在程序性违法行为的"举证责任，并明确在一定情形下侦查人员出庭作证的义务。在《排除非法证据规定》颁布之前，若被告人提出侦查人员存在程序违法问题，检察机关通常以侦查人员的"情况说明"或以被告人无证据证明为由进行简单反驳，那时被告人相较于控诉机关承担更重的举证责任。而《排除非法证据规定》的颁布意味着举证责任的重新构建，尤其是侦查人员出庭作证，因为侦查人员出庭作证就必须有充分的证据证明其未强迫嫌疑人自证其罪，更未实施刑讯逼供，这无疑是立法的重大进步。

五、我国侦查人员程序性违法举证责任的进一步明确与完善

（一）被告人的疑点形成责任。

根据刑事证明责任分配的一般理论，被告人一般不承担证明责任，无需针对控诉方指控的内容证明自己有罪，也不用承担因证据不足而引起的不利后果；同时，被告人更没有辅助控诉方证明自己有罪的逻辑。但这不代表在刑事诉讼中被告人完全不用承担证明责任。在侦查人员程序性是否违法的证明中被告人应承担形成疑点的责任，即被告人提供证据使法官相信控方提供的证据系非法取证。被告人承担疑点形成责任的理由：1、在通常情况下，大陆法系的法官一般会推定控方证据是合法的。控诉机关是国家的司法武器，其权力来自国家的授予，因此，控诉机关本身的合法性和职权的法定性决定了其取证行为的合法性，法官在认定控诉方证据时应然地推定合法。在这一推定的前提下，被告方有责任提出证据使控方证据的合法性形成争议，从程序上形成对自己有利的局面。2、由被告方提出异议，形成争点是节约诉讼资源的体现。如果不对控诉方提供的证据做合法的推定，而要求其对每一个证据合法性进行证明才认定其合法性的做法显然是对司法资源的浪费。另外，若要证明非法只要举出一个非法的事例即可成立，若要证明合法，则必须穷尽搜集证据的每个环节，从司法成本的原理出发，也应由被告人承担疑点形成责任。

疑点形成责任不同于"说服责任"，而是"提供证据责任"。著名的"证明责任分层理论"将证明责任分为两个层次，即"提供证据责任"和"说服责任"。提供证据责任是指以特定事实的存在与否为依据提出诉讼主张的当事人，必须就该事实的存在与否提供证据，以便确定本方的案件或使自己的主张成为案件的争点，否则其主张将得不到法官的采纳。说服责任，是指当事人说服事实的裁判者相信争议存在与否的责任，说服责任其实是"不能说服"时应负的法律后果。提供证据责任与说服责任主要区别为：一是证明标准不同。刑事诉讼中说服责任的一般证明标准是"排除合理怀疑"，而提供证据责任的证明标准相对较低，只要求表面上成立、可信即可。二是发生时间不同。提供证据责任发生在说服责任之前。三是针对职能不同，也就是接受证明的主体和目的不同。提供证据责任针对的是法官，它要求当事人提交足够的证据以使争议得到移送事实审理者审理。说服责任的目的是为了得到有利于己的裁决。四是实际后果不同。如果当事人未能适当履行提供证据责任，他有可能承担在特定主张失利的风险。而说服责任同实体法上的法律后果相联系。

（二）控诉方的疑点排除责任

被告人一旦对证据的合法性提出质疑，则证据进入了非法证据排除体系，控诉方若要保证证据的合法地位，就必须要承担疑点排除的证明责任，证明其所提供的证据是合法所得，从而说服法官采纳被异议证据，否则，控诉方将承担因未履行疑点排除责任所造成的不利后果。可见，控诉方的疑点排除责任是说服责任。

控诉方承担疑点排除责任的理由：一是程序正义的要求。在非法证据的证明过程中，应由实际实力雄厚的控诉方来承担证明证据合法性的责任，从而平衡控辩双方在非法证据证明过程中的诉讼地位。二是诉讼效率的要求。相对而言，控诉方有很大的取证特权，同时掌握了很多诉讼资源，而被告人通常是被束缚起来，缺失人身自由，连取证的基本条件都不具备，他们只能依靠律师的帮助，但律师的取证能力相对控诉方来时是十分薄弱的。三是减低司法成本的需要。控诉方由于长期的职业训练和从业人员的专业程度，在搜集非法证据合法时无需额外支付成本。整个侦查过程中，采取取证过程中同步录音、录像、律师在场等措施是现代刑事诉讼制度所要求的，也是侦查机关必须做到的，这并不能成为控诉方因要排除疑点所要负担的额外负担。四是由控诉方承担疑点排除责任有助于督促司法机关依法取证、文明执法。

（三）控辩双方的证明标准

在刑事诉讼中，仅有证明责任的分配原则也无法实现证据责任的平等分配，只有在证明标准上有所调控才能更有效的实现控辩双方证明责任的真正平等。证明标准主要有：排除合理怀疑的证明标准、达到内心确信的证明标准、援用优势证据的证明标准。排除合理怀疑的证明是当证据使某人的利益存在损失的可能性，却又无法证明时就应驳回，因为证明对象未得到排除合理怀疑的证明。内心确信是指对证据是否有证明力和证明力的大小，以及案件事实的认定，法律不预先做出规定，而由法官根据内心去判断，形成内心的确信。内心确信和排除合理怀疑的差别在于合理怀疑其实还是可以容忍有怀疑的成分，其强度要小于内心的确信，无合理怀疑的心证不等于确信的心证，无怀疑的心证才是确定的心证。优势证据规则属于采信规则，主要是为了对比举证双方的证明力而设定的规则。法官对比双方所提供的证据，通过客观对比和法官自由心证共同作用，采取更具有说服力和可靠性的证据作为认定案件事实的依据。优势证据制度的确立是以客观事物相互联系的盖然性作为基础的，即"当证据与待证事实之间的关系不是确定无疑的，而是存在这种或那种的可能时"，才需要运用优势证据来得出一个相对真实的"事实"。优势证据主要是民事诉讼中的规则，将其援用于刑事诉讼中主要是为了减轻刑事被告人证明负担，这也是刑事控辩平衡原则在证明标准上的体现。

被告人的举证达到"优势证据"的标准即可。被告人的疑点形成责任不同于控诉方的疑点排除责任。英国的罗纳德.沃克认为："被告人的证明标准只要达到可能性平衡的标准，而是不排除合理怀疑的标准。"控诉方的举证责任应达到"排除合理怀疑"的标准。无罪推定原则在于要求法官必须有充分的确信被告人有犯罪行为，否则不应强加刑事制裁于被告人，无罪推定对被告人的假定无罪要求控诉方必须达到排除合理怀疑的证明程度，从而更有利于确保无罪推定对被告人无罪的假定的设立，同时，能够降低被告人被误判的机率。

（四）侦查人员出庭作证制度的完善

1、赋予被告人提请侦查人员出庭作证的权利。

大陆法系国家通常认为侦查人员出庭作证在性质上属于控方证人，应由控诉方提请法院通知侦查人员出庭作证。我国沿袭这一传统，在《排除非法证据规定》中亦未赋予被告人申请侦查人员出庭作证的权利。本文认为，应当赋予被告人提请侦查人员出庭作证的权利。首先，侦查人员出庭作证对于揭示是否存在违法取证的事实有着至关重要的作用。因为侦查人员出庭作证包含三个方面的涵义，一是亲自到法庭上作证；二是以直接言辞方式进行表达；三是当庭接受控辩双方和法官对于所参与的程序性事实的质证，这些程序性事实包括侦查人员实施讯问、搜查、扣押、勘验、检查等侦查行为的过程。三个方面同时满足方可视为侦查人员出庭作证。其次，《排除非法证据规定》要求是穷尽其他手段控诉机关仍不能证明不存在违法取证时，才让控诉机关提请法庭通知侦查人员出庭作证。这也就意味着 "其他手段"完全有时间、有"能力"掩盖真实的情况，不利于被告人的权益的保护。再者，赋予被告人提请侦查人员出庭作证的权利也是直接言辞原则的内在要求。直接言辞原则要求提供证言或证据材料的证人在没有特殊情况之下都要出庭接受控辩双方的直接询问和交叉询问，未经质证的"传闻证据"将不会被法官所采信的。最后，英美法系为"被告人提请侦查人员出庭作证的制度"提供了很好的现实样例。

2、构建对非法取证侦查人员的惩戒机制。

《排除非法证据规定》从排除证据的证明价值的角度对非法取证行为进行抑制，但这种抑制仅仅及于案件，其实对于非法取证的侦查人员的惩戒机制从某种意义上说更为重要。只有对非法取证的侦查人员规定惩戒措施，才能有效遏制非法取证的发生。

3、构建对诬陷侦查人员的被告人的制裁机制。

在抑制非法取证行为，引导侦查活动合法有序的同时也发现庭审中谎称刑讯逼供进行翻供的比例正在升高。这股风潮使得司法人员不得不花费大量的时间对所谓的"非法证据"进行审查，严重影响了庭审效率，消弱了对犯罪的打击力度，同时也影响了侦查人员的积极性和侦查活动的开展。因此对这类被告人应建立相应的制裁机制，否则非法证据排除规则同样无法取得好的效果。