摘要：本文从《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中关于秘密侦查的条款出发，分析了秘密侦查的概念，又通过比较对国外秘密侦查进行了探讨，随后对秘密侦查的合宪性进行了深入分析。本文肯定了秘密侦查的可能性，但如何确保合宪性是本文最后探讨的重点，力求通过规范与保障双重手段达到很好的合宪性的效果。

关键词：秘密侦查 合宪性 保障

引  言

过去的几十年的司法经验可能已经让司法者养成了在法律边缘跳舞，通过一些似是而非的秘密侦查手段进行着有关的证据搜寻与惩治罪犯，一些非法搜查，违法侦查等有悖于宪法及其现代法治精神的现象却是屡见不鲜；而另一方面，与司法的滥用形成鲜明对比的是，国家却没有一部法律真正对秘密侦查的种类、适用范围、侵权救济等方面进行完整的规制和确认，甚至还存在着无法可依的情形。十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《刑诉法（草案）》）并向社会公布，修改的第一百五十条规定：”第一百五十条为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。””实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”[1]秘密侦查终于从幕后走到了台前，对于秘密侦查一种既有可能严重侵害公民人身财产权利的侦查方式，立法者的立法却如此淡薄，而司法者的”智慧”却可以在有法可依的框架下肆意妄为。在一个崇尚法治又不断在建设法治的国家，如何对待秘密侦查成为了一个新的命题。

在现代法治国家，刑事诉讼法被称作”宪法的适用法”、”应用宪法”、”国家基本法之测震器”，从而把刑事诉讼中的人权保障提升到宪法的高度。所以刑事诉讼法的增减对于人权的范围尤为重要。其中，关于本次修改有关秘密侦查的部分就涉及到了公民的人身安全、隐私安全、信息安全等有关权利，所以其合宪性的事由是否充分，事由是否合理就成为了本文关于合宪性探讨的关键。而对于在刑事诉讼法发展中产生的人权保障与打击犯罪的矛盾应如何在宪法的话语权下对待也同样是一个十分必要探讨的问题。

二、秘密侦查的概念界定

本次《刑诉法（草案）》虽然对秘密侦查进行了规定，但对秘密侦查本身却没有给出一个准确的定义。秘密侦查概念的回答是秘密侦查的基本问题之一，也是其合宪性问题探讨的起点和基础。国内学者对于秘密侦查的定义有以下几种典型的定义：

有学者以秘密侦查的一些特点界定，其认为秘密侦查措施指的是：”为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法律规定的范围内，侦查机关针对特定案件的侦查对象，暗中搜集犯罪的证据和情报，以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施。”[2]

有学者通过概况加列举的方式阐述秘密侦查的定义，即秘密侦查是指经过严格的批准程序，在严密的指挥和监控下，秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法的手段，掌握侦查对象的动向，控制其活动，从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。[3]

还有学者在将秘密侦查等同于技术侦查，认为秘密侦查也可称为技术侦查措施，是以高科技技术为装备，如电子通讯技术、识别技术、计算机模拟技术、微区分析技术甚至现代测谎的运用来实施的侦查行为。[4]但是从《刑诉法（草案）》来看，技术侦查与秘密侦查虽然归属于一章，但内容却并不相同，有不同的法条予以规定。

还有学者将秘密侦查作为公开侦查的对立面予以规定：秘密侦查即指侦察，相对于公开侦查而言，是公安机关、国家安全机关因侦查犯罪的需要，根据国家法律，经严格批准手续，在当事人不知情的情况下对犯罪人采取的技术侦查手段（即技术侦察）和非技术侦查手段。”[5]再如，”秘密侦查是相对于公开侦查而言的，它是指在当事人不知情的情况下采取监听、监视、跟踪、卧底、特情、秘密影像、秘密搜捕等侦查措施对其进行的侦查活动。[6]

不同学者对于秘密侦查的定义有所不同，但我们现在应该给出的定义是首先应该把秘密侦查置于法治化的历史背景当中考察，笔者认为秘密侦查定义必须涵盖秘密侦查的主体、对象、适用范围、方式及其本质属性。：

秘密侦查，指为了侦查某些具有严重社会危害性且采取公开侦查的行为无法达到目的的犯罪行为[7]，由公安机关、人民检察院、国家安全机关及其他侦查机关在法定职权范围内，采取隐蔽性的手段暗中搜集犯罪证据和情报以查明案情的一种针对有关犯罪嫌疑人的专门性的调查工作。

二、比较法考察秘密侦查权有关规定

打击犯罪与保障人权总是作为一组矛盾的关键词出现在刑事诉讼法的各种场合。但是为了更加有效的与各种犯罪行为做斗争，各国侦查机关都会在侦查中运用有关的秘密侦查手段，这种手段的种类也随着犯罪活动的变化逐渐丰富起来。不论大陆法系还是英美法系国家，基于对人权和宪法的推崇，大都有通过立法或判例形式对秘密侦查有了比较完善的规定。

（一）英美法系国家相关法律规定

在美国，1791年，为弥补联邦宪法权利保障的不足，美国国会先后通过了第一至第十联邦宪法修正案，其中第四修正案规定，人民的人身、房屋、书信和财产免受非法搜查和扣押。1868年，国会在联邦宪法第十四条修正案中增添了”未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的”正当法律程序”条款。1932年，发生于美国的”索勒斯诉美利坚合众国”一案，美国联邦最高法院以判例的形式确认了”陷阱之法理”，成为西方最早的关于卧底侦查的法律规定。1958年的谢尔曼诉美利坚合众国案中，美国联邦最高法院在遵循”索勒斯诉美利坚合众国”判例的基础上，指出”陷阱之抗辩的成立与否，必须在坠入’陷阱’的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一条界限”，从而更进一步以判例的形式明确规定了”陷阱之法理”的适用标准。[8]最终，美国通过一系列秘密侦查的判例，最终确认了秘密侦查的合宪性的法理依据规范化的作用。

在英国，享有秘密侦查权的主体除了一般意义上的公安机关以外，还有私人侦探作为部分案件中辅助公安机关行使秘密侦查权的。秘密侦查的措施则有秘密监视，通信截留、搜集人工情报的方式。其中的很多秘密侦查方式需要通过向国务大臣提出申请和批准方可施行。

在香港，2006年8月6日，香港立法会”三读”通过了《截取通讯及监察条例草案》，8月9日《截取通讯及监察条例》正式生效。《条例》的颁布解决了香港地区执法部门在实施截取通讯及秘密监察时面临的无法可依的危机，对于防止或侦测严重罪行以及保障香港地区的公共安全将发挥十分重要的作用。[9]

（二）大陆法系国家相关法律规定

德国《刑事诉讼法》第100条A项规定：如果有根据怀疑 作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者实施了可罚性的犯罪未遂或者犯罪预备，并且以其他方式不能或者难以查明案情。搜查被指控人居所，可以采取监听和录音。其列举的犯罪包括叛国罪、危害国防罪、危害公共秩序罪、伪造钱币或有价证券罪、贩卖人口罪、谋杀罪、结伙盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、毒品犯罪、与武器有关的犯罪等。[10]德国《刑事诉讼法》第100条B项规定：监听和录音的决定一般只能由法官做出，在紧急情况下也可以由检察院决定，但是检察官的决定必须在3日内获得法官的确认，否则便失去效力。法官的监听要以书面形式做出，而且要写明监听对象的姓名、住址、以及监听的范围和期限（一般不超过3个月）等事项。该法还规定，当监听所获得的材料不再有使用需要时，应在检察官监督下立即销毁。[11]

法国刑事诉讼法典第100条第一款规定：电讯截留决定应该载明截留的对方通讯人的姓名及特征、导致截留的罪行已经截留的期限。第二款规定：电讯截留的最长期限为4个月，继续截留必须按统一的条件、方式和期限重新做出决定。[12]

日本于1999年颁布的《犯罪侦查通信监听法》，该法规定：为了保护安宁、健康的社会生活，警察可以针对杀人犯罪、毒品犯罪和倒卖枪支犯罪等案件的嫌疑人实施监听。侦查人员在有足够理由的情况下，可以向法院申请监听令。该法对法官的审批条件和监听的实施做出了具体的规定。根据该法的规定，日本警视厅还开始在14个都道府县的警察总部配备一种叫做”临对电子邮箱”的可以”监听”电子邮件的装置，以便获得与犯罪有关的信息。[13]

与各国有关秘密侦查的规定相比而言，我国的有关秘密侦查的规定却并不多见，这次关于《刑诉法（草案）》中有关规定只有寥寥数笔，这样的规定很有可能成为侵犯公民权利的新的一种途径和方法。那么对其规定的合宪性分析就十分有必要了。

三、秘密侦查权的合宪性分析

对于秘密侦查的问题，其法律规定和司法以及执法的逻辑起点在于是否违反了宪法的有关规定？这种很有可能导致公民权利受到损害的法律规定如何与宪法相互协调与照应？如果与宪法相互统一又是与有关的哪些条文有所对应将是需要解决的第三个问题。

《中华人民共和国宪法》第33条第三款规定：国家尊重和保障人权。第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由与通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者监察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。[14]根据宪法规定，所有问题的核心在于秘密侦查权的行使是否违反了宪法通信自由与通信秘密受法律保护的条款呢？

（三）秘密侦查权的现状

秘密侦查权的现状分析分为两个部分。一部分是大众对于秘密侦查现状的态度，而另一部分则是司法机关对于秘密侦查权的施行。

我们这次报告[15]以问卷调查的形式做了关于大众对于秘密侦查现状的调查和研究。得到了以下结论：第一点，男性对秘密侦查持一定的保留态度，女性对秘密侦查较多持反对的态度；其次18-27岁年龄段的反对秘密侦查，认为这种做法侵犯人权；28-45岁也较为反对，但亦有持保留态度的，46岁以上的人多持保留态度，认为秘密侦查在一定程度上利于侦破案件；再次，文化程度越高的人群越是反对秘密侦查制度，更加注重人权和自己的切身利益，而文化程度较低的人群更加支持秘密侦查来侦破案件最后总而言之，大多数人比较担心秘密侦查会被国家滥用，损害老百姓的利益，反对现阶段实施。

对于司法机关有关秘密侦查的现状，我们以湘中作为统计样本予以借鉴分析。[16]

湘中某基层公安机关秘密侦查应用情况统计表

根据有关数据可以看出秘密侦查在司法机关领域有着如下特点：1、使用范围上的宽泛性2、使用权力上的无制约性3、权利受损上的无救济性的特点。

不论从公民的角度还是从司法机关的角度，我们看到了集体对于秘密侦查权行使的复杂性与不可评估性无法给出很好的解决方式，从而导致了公民对于秘密侦查权的普遍抵触，而这样的情况在司法过程中并并没有给出很好的解决方法。

（四）秘密侦查权允许可能的理由

对于秘密侦查权在《刑诉法（草案）》中予以明确，当然一定有其理由与价值。这种权利的规定和设置可能出于以下几个理由。

首先，从效率角度来看，对侦查采取隐蔽的方式可以有效的对于侦查的犯罪嫌疑人逃跑、证据丢失或是遭到隐匿、毁灭起到很好的作用，并能通过鼓励证人自由的毫无顾虑的提供证言，防止受到他人的教唆和感染，从而实现打击犯罪的目的。

其次，从侦查本身的角度，侦查人员通过秘密侦查的手段不仅仅可以很好的达到侦查的目的，而且可以很好的保护自己免受因工作而导致的一系列打击报复的情况的发生。这样对于鼓励侦查人员尽职尽责，努力侦查犯罪嫌疑人有百利而无一害，也有利于司法机关最快的做出决策和达到应当拥有的效果。

再次，从全球化的角度来看，秘密侦查是中国融入国际社会所必须做出的一项举措，秘密侦查权在刑事诉讼领域的积极作用是大多数法治国家的共识，也是相关国际条约的内在要求，加强与他国法律的沟通，通过遵守国际规则、惯例，很好的融入国际社会。

最后，从宪法的角度来看，秘密侦查权是公民宪法权利，保障人权，实现司法公正的要求。我国宪法明确规定公民的”人身自由””住宅””通信自由”等不受侵犯。国家尊重和保障人权。有学者认为，”惩罚犯罪归根到底是为了保护人民利益。国家行使刑罚权u保障人权是完全一致的。但由于惩罚犯罪与保障人权具有不同的内涵，自身所体现的价值观有一点的差异，因此，两者有时会发生冲突。如果协调两者关系，取决于诉讼价值理念，我们认为，近代刑事诉讼的出现，在本质上可以说是人权思潮及人权活动的果实，国家司法机关只有在充分保障人权的前提下开展追究和打击犯罪的诉讼活动，才具有正当性，也就是说保障人权应是刑事诉讼程序设计和适用的基本目标。”[17]

（五）秘密侦查权法律规定与宪法有可能的冲突

我国秘密侦查权法律规定《刑诉法（草案）》第一百五十条规定：为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。这是修订草案本条的第一款，这里强调的原因只有一条就是查明案情，理由很简单即在必要的时候，决定机关为县级；以上公安机关负责人，而实施人员为特定人员。这里存在着以下几个问题，一个简单的事由查明案情就可以冲破宪法对公民”人身自由””通信秘密”等权利不受侵犯的原则性规定，这样的规定是否符合宪政思想？由特定人员施行，而不说明这里的人员，难道非国家工作人员，私家侦探等也可以随意打着案情的目的侵入他人公共领域吗？决定的机关只是需要县级以上即可，要经过什么程序才能完成呢？必要的情形又是哪些呢？由谁说明此种情况是必要的情况进行秘密侦查呢？这一系列问题都是在挑战刑事诉讼法，甚至是根本大法宪法的最基本权利的范围以及其适用的原则。

《刑诉法（草案）》第一百五十条规定第二款规定：实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。根据这一条我们看到这是对秘密侦查的反面制约的规定，但这样的规定符合宪法吗？”不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”我们看到对待公共安全和重大人身危险的时间是不同的，一个是”可能”，而另一个则是要实际”发生”。这样的规定明显违反人权法治的基本理念。我国宪法明确规定，我国尊重和保障人权，但对人权此处却没有达到平等的保护以及合理的处置，不说不是对宪法的一种冲突。

（四）寻找更为合理的秘密侦查制度

（一）秘密侦查制度合宪性的基础及前提

秘密侦查制度首先要以宪法作为其制定的根本依据和重要的前提。同时既注重秘密侦查权理论的研究，又要参考公民及其司法机关的具体情况，在改革与完善现存的秘密侦查的方式的同时走向依法侦查的道路。既要着眼于长远的发展，又要符合现实的情况，训中出一种既便于操作，又在公民处于相对弱势的地位的情况下达到二者的统一。

（二）秘密侦查制度合宪性所原则

第一，基本人权原则。基本人权是由国家宪法确认的, 在人的生存和发展中具有根本地位的权利。我国宪法明确而且体地规定了我国公民的基本权利。在刑事诉讼领域, 如何确定侦查秘密原则的适用边界, 首先应遵循的基本原则就是基本人权原则。这就是说, 无论保守侦查秘密或是公开侦查信息, 都不能损害到诉讼参与人或是社会公众的基本人权。比如: 对犯罪嫌疑人而言, 辩护权无疑是保障其基本人权不受非法侵犯的必要权利, 保障其了解基本的权利义务就至关重要,因此这方面的信息就必须公开; 对社会公众而言, 当存在恶性犯罪威胁到社会公众的人身安全时, 就必须公开有关的犯罪信息, 这是对社会公众生命健康权的保障。

第二，比例原则。在行政诉讼法中的比例原则在刑事诉讼法中同样需要。该原则源于1215年英国自由大宪章中”人民不得因轻罪而受到重罚”的思想。重点强调三方面内容, 一是妥协性, 法律所使用的手段必须具有符合目的性和适合目的性。二是必要性, 在保证能够达到目的的所有方法中, 应选择对公民权利最少侵害的方法。三是均衡性, 实现目的的手段虽然是必要的, 但该手段的实施不能给公民权利造成过大的损害, 意即手段使用之消极后果决不能大于被保护的利益。[18]具体来说就是在秘密侦查手段适用的过程中也应当对当事人的权益保持合理的注意，不应当给当事人的权益造成不必要的侵害，也就是要求侦查的方式与侦查目的具有相当的比例关系。

第三，审批原则。对秘密侦查的司法审查是法治国家的一项重要原则，也是”司法最终裁决”这一现代法治原则的典型体现。对于秘密侦查这种特殊手段，不仅仅需要较高的审批机关，还需要一定的审批程序与之相适应，而草案对于这部分内容的描述过于简单，很可能会导致具体运用的错位和混乱。

（三）秘密侦查合宪性措施

第一，主体合宪。根据宪法第33条的规定，我国的秘密侦查机关只能由公安机关已经检察机关构成。当然包括特殊的军队已经国家安全机关。这些侦察机关可以很好的在各自管辖的刑事案件是，依照一定的程序批准后，实施秘密侦查权，这样就可以符合宪法的要求和现实的需要。

第二，对象合宪。我国宪法规定：必须是处于国家安全或者追查刑事犯罪的需要。所以在此涉及的有关犯罪性质，涉嫌的罪名以及可能判处的刑期及案件的紧急程度均需要作为秘密侦查合宪性的具体考察标准。具体而言，秘密侦查的对象存在侵害当事人合法权益的危险，所以就要通过这些途径尽量减少对于公民人身自由和通信自由的侵害。

第三，保障措施合宪。”刑事程序法制的基本目标, 是制约负面效应, 不过度限制正面效应”[19]。对于其他方面合宪性的审视包括对滥用秘密侦查的后果承担以及对于秘密侦查对象的保障措施两个层面。一方面，要求对于侦查机关因违反法律规定所应当承担的法律后果。责任方式包括刑事责任、民事责任亦或是行政责任，而承担责任的既可以是机关，也可以是个人，这样很好的制约了侦查机关对于秘密侦查权采取审慎的态度进行。另一个方面，对于不当侦查所导致的侦查对象应当予以补偿并对其资料进行义务性的保密，这里的救济主要是司法救济以及相关的国家赔偿制度，这样很好的消除一部分公民对于秘密侦查不当所造成的后果的担忧，也可以更好的打击犯罪与保障人权的统一。

（四）结语

秘密侦查作为一种走在公民权利与国家权力交锋的排头兵，通过宪法的规定对其进行审视和重新定位，不仅仅有利于该法律规定达到刑事诉讼法惩罚犯罪和保障人权的目的，同时也可以达到法律效果和社会效果的统一。秘密侦查规范的不仅仅是侦查机关的权力，同时也最大限度保障了犯罪嫌疑人以及公民个人的合法权益。同时应该指出的是，再好的法律需要我们的司法机关去进行运用，只有当立法与司法达成统一时，才能真正实现依法治国的伟大构想。

[1] 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》

[2] 唐磊、赵爱华：”论刑事司法中的秘密侦查措施”，载《社会科学研究》2004年第1期。

[3] 樊崇义：”论侦查模式的转换与改革”，载郝宏奎主编《侦查论坛》(第二卷)，中国人民公安大学出版社2002年版，第23页。

[4] 吴立德：”论秘密侦查手段的立法规制”，载《内蒙古社会科学》2004年第4期。

[5] 刘向红：”对秘密侦查法治化的思考”，载《福建公安高等专科学校学报》2001年第6期。

[6] 毛淑玲：”论秘密侦查的存在基础”，载《辽宁警专学报》2006年第2期。

[7] 谢佑平、邓立：”秘密侦查的解读与诠释”，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。

[8] 张宗亮：”秘密侦查制度之比较研究”，载《山东警察学院学报》2006年7月第4期。

[9] 邓立军：”秘密侦查法治化的现代典范--香港《截取通讯及监察条例》”，载《中国刑事法杂志》2008年5月号。

[10] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》(上卷)，人民法院出版杜2000年10月版，第453页。

[11] 同10，第455页。

[12] 余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第5l页。

[13] 彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年6月版，第74页。

[14] 《中华人民共和国宪法》

[15] 见本文附件调查问卷

[16] 此处有关数据参考该论文：周雄哲：”秘密侦查应用现状的调查与思考--以湘中某基层公安机关为例”，《湖南行政学院学报（双月刊）》2008年第3期。

[17] 王圣扬主编：《刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年3月第1版，第38页。

[18] 韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第203页。.

[19] Ronald Jay Allen, William J. Stunts, Joseph I. Hoffmann, Debra A. Livingston，《刑事诉讼程序全书》 中

信出版社2003版，第52页。