特殊防卫权，指"法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己，从而制止不法侵害的权利。"正当防卫之所以称之为正当，是因为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。不法侵害的来源具有不确定性，程度逐级上升，当侵害具有极度的暴力性，严重危及人身安全时，正当防卫的强度也应该随之增强。设定特殊正当防卫的权利有利于鼓励公民同犯罪作斗争，抵抗暴力，在面对严重的犯罪行为而又无法获得国家帮助时实行自救，勇敢还击，不至于因为畏缩而失去防卫的最佳时机。这一规定对于正确区分正当防卫与防卫过当大有裨益。结合人类的社会属性、自然属性以及法理对特殊正当防卫进行分析，并结合具体案例观察其所产生的社会实效，有助于对该条款的深入理解。

一、特殊正当防卫权的理论根源与社会实效

（一）特殊正当防卫的理论根源

犯罪危险性人格是我们必须面对的现实存在。首先我们承认正当防卫的合理性，这是不容置疑的。一般正当防卫权足以保证多数受害人在受到伤害时奋起反击，实现自救。"然而，在同样的社会环境下，在同样的贫穷、遗弃和缺乏教育的情况下，为什么有60%的人不犯罪呢？而其余的40%中，为什么有5%的人自杀，5%的人发疯，5%的人只是乞讨或流浪但并不危害社会，而剩下的25%的人却犯了罪呢？在犯罪的25%的人当中为什么有些人犯了非暴力盗窃罪，而其他人则在除获利外并没有其他目的的情况下犯了暴力盗窃罪，甚至在被害者抵抗、威胁他们或是呼喊前就杀害了被害者呢？"答案是犯罪危险性人格使然，因此犯罪人是犯罪危险性人格与犯罪行为的统一体。据此，受到伤害的人在紧急情况下，如果没有特殊正当防卫权的保护，会在具有危险暴力人格的犯罪人与受害人之间会导致明显的失衡，既然有这种潜在的危险，就应该存在对抗危险的方法。人类之间的攻击并不像狮子攻击野鹿那样符合自然的规律，却像是一只狮子攻击另一只狮子，如果是一只狮子攻击了一只野鹿，野鹿只有逃跑的可能性，当然不会奋起反击了，如果是狮子攻击狮子，受到攻击的狮子当然会进行反击。抛却人类历史所积淀的文明认知，恢复到原始的人性本真，人类社会也不过如此，即使以文明的视角来观察，人类不过还是动物，只不过更为高级罢了，但是仍会存在少数认知低下，具有原始野蛮特质的危险人，因此赋予人类特殊正当防卫权的具有合理性。这与龙勃罗梭的天生犯罪人理论颇有相似之处，只是后者更关注人的物理特征。

刑罚的威慑具有局限性。刑罚产生已久，然而犯罪从未消失，"刑不压罪"已经成了不争的事实。除执行死刑以外，根本无法消除犯罪人犯罪的能力。刑罚的威胁只是对一部分人起作用，更有甚者反以犯罪博得英名。基于变态心理或是认知能力的低下，以及对事物的主观看法不同，都会导致刑罚的威慑下降。很多对被害人造成极其严重伤害的犯罪行为，在审判时罪不至死，所以排除对死刑的恐惧，犯罪人的犯罪行为更加肆意。比如意图杀死一个人，但却因为被害人的挣扎，砍掉了被害人的一只胳膊。意图强奸一名妇女，却在满足了性欲之后残忍地砍去被害人的一只手，这些犯罪行审判的结果很可能不是死刑，然而这种情况下一般的正当防卫是不足以保护公民权益的。因此犯罪人并不对施加于自己身上的刑罚感到恐惧。然而上面所述的情形在当时的情况下并没有预见的必然性，我们不能指望犯罪事实发生之后才去判断，并且应该告诉受害人"你当时可以毫无顾忌地反击，杀死或击伤他，你是正当的"。因此特殊正当防卫权的赋予对于公民生命健康权的切实保护是必不可少的。

人类社会处于矛盾状态。 "假定某人孤单地生活着，根本不知道其他人，该个体根据快与不快而生活，他追求的是引起快的东西和避免带来不快的东西。"但是人类生活在利益和欲望的世界中，包括性的欲望，金钱的欲望，名利的欲望。由于个人成长背景、智力情况、受教育程度、人生观及所处的社会地位不同，导致其对于法律的认识千差万别，修养及自我克制的能力也存在差异，仇杀和嫉妒在任何一种社会状态下都是不可避免的。因此，一个人很可能随时处于不安全的境地。当发生纠纷时，大多数人解决问题的第一途径是诉诸法律，但是由于证据的不足，或者是因为法律的不公正而不能获得满意的裁判时，会采取极端的行为。更有甚者，因为其所作所为已经严重地违反道德和社会公众的一般意识，其行为的公开会严重影响其名声和地位，以致其对于知情者持一种除之而后快的心态。

（二）设定特殊正当防卫权的社会效果

诸如以上原因导致的，严重危及人身安全的暴力犯罪，如杀人、强奸、抢劫、绑架以及行凶，极具紧迫性和危害性，在这种情况下不能指望立即获得国家的救济。人的生命无价，非经法律程序任何人不能予以剥夺，每个人的生命都是等价的，无贵贱之分，因此法律赋予了公民在这种特殊情况下自救的特殊权利，以弥补私力救济的空缺。刑法的规定已经明确告诉社会和公民，你可以在这种情况下用极端行为来捍卫你的生命。特殊正当防卫，在笔者看来，与原始社会的同态复仇具有相似性，只是通过法律加以严格的限定，以使社会处于和谐的平衡状态之下，用法律的规定简约社会的多样化。这样，弱者才有安全感，人们才会小心的考量自己的行为，因为实施了以上的行为，等待他的不仅仅是阴暗的牢房或是道德的谴责，而是很可能会为此付出生命的代价。因为洛克说："我享有毁灭以毁灭来威胁我东西的权利，这是合理和正当的。"这一权利对于怀着罪恶心态的潜在暴力者，无疑起到威慑作用。                           

二、公权救济与私权救济的平衡

因其所针对对象的暴力性，特殊防卫权的滥用较之一般防卫权的滥用危害更大，鼓励公民利用特殊正当防卫权与犯罪行为作斗争的同时，必须考虑到别有用心者利用该权利侵犯他人权利的情形，如防卫挑唆、事后防卫、防卫不适时等。另外，明确理解法律条文所适用的犯罪的实质，明确所适用的情形是十分必要的，犯罪者大多数时候罪不至死。人类社会有两种方式恢复被破坏的社会秩序：寻求公力救济与动用私力救济。虽然"我享有毁灭以毁灭来威胁我东西的权利，这是合理和正当的"，但是特殊防卫权如果被滥用，就会蜕变成为私刑权，私刑权的滥用，只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，并且非经法律程序任何人都不可以被剥夺其享有的权利。因此，为了避免"以牙还牙""以血还血""以眼还眼"等原始复仇形式的消极影响，有必要以法律形式对私立救济的适用范围加以严格限定。以使私权救济的特殊防卫与公权救济的审判结果不致产生让人难以接受的巨大落差。

在特殊防卫中，防卫人只有面对正在进行的严重危急人身安全的暴力行为时，才能动用法律赋予的该项权利。对于将来的侵害或尚未进行的侵害的反击构成防卫不适时。因此，急迫的严重暴力犯罪行为是行使特殊正当防卫的时间条件，所谓"急迫"是指"：（1）侵害的危险迫近；（2）侵害开始进行；（3）侵害尚在继续，还未结束。"

例 甲为了索取乙欠自己的赌款，在乙家不远处一棵树上架一把遥控手枪。甲想如果乙答应还，就不杀他，如果拒绝，就杀他。乙无意中知道了甲的计划，于是藏刀在衣服中前往甲的住处，对甲说狠话:"亏我们是多年的赌友，你竟然想出这么损人的方法。"还没等甲明白乙的意思，乙便向甲砍去，甲因退了一步摔倒在地，进而没被砍到，甲于是随手拿一把椅子朝乙身上打去，正好打在乙的肚子上，乙捂着肚子再次要来砍甲，甲用一把铁铲进行抵挡，凭着自己力气大乙，朝其头部打去，导致乙重伤。

在这个案件中，我们从行为的时间顺序来分析，首先甲意在索取乙欠的赌债，在"附条件的故意"的意志支配下其实施了计划行为，但是这些计划行为仅仅是犯罪的预备行为，并未着手实施犯罪行为，并且没有达到侵害乙人身权利的急迫性。在此可以借鉴"我国香港地区刑法规定正当防卫的条件如下：（一）公民在受到不法侵害时，首先要尽可能向警察报案，请警察保护；（二）当不法侵害发生时，公民要尽可能采取"撤退原则"，避开对方的侵犯；（三）在无法避免的情况下，采取的范围措施也必须合理的，不能超过必要的限度。"乙能在寻求公权力救济的可能性情况下，却采取持刀前往甲的住处进行报复的行为，因此甲的预备犯罪行为并没有"急迫性"。其次，当乙持刀朝甲砍去，其不法侵害行为开始进行，即犯罪行为已经着手。甲为了维护人身的安全，拿椅子朝乙打过去，乙并没有因此放弃的犯罪行为，仍捂着肚子再次朝甲砍来，此时乙的犯罪行为尚在继续，还未结束，只是有所减弱，甲拿铁铲抵挡乃至朝乙的头部打去，致其重伤。甲的这一系列动作应定性为在行使法律赋予的特殊防卫权，不负刑事责任。

三、"行凶"应作广义的界定

"行凶"并不是专门的法律术语，其意义十分宽泛难以界定。杀人是行凶，故意伤害是行凶，打架也是行凶；不用凶器是行凶，手持凶器也是行凶。学界对于如何解释"行凶"争论很大。一种观点认为，行凶仅限于使用凶器，如陈兴良教授认为应当对"行凶"一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶，因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重威胁被害人的人身安全，才能对之实行无过当防卫。另一种观点认为行凶并不限于使用凶器。笔者认为，根据立法的精神，其关注点并不在于是否使用凶器。"行凶"应该理解为严重危害人身安全的暴力行为。因为使用凶器可以行凶，赤手空拳也可以行凶，拳打脚踢也足以置人于死地，因此如果将"行凶"限制解释为使用凶器，被害人面临着致命的拳脚相加时就不能采取特殊正当防卫的行为，这样解释是有违立法原意的。法律的着眼点应该是行凶的行为所达到的伤害程度，也就是其侵害的法益是什么，笔者相信，没有人能够否认用手将人掐死、用胳膊将人勒死、用拳头将人打死，用手将别人的头撞碎不是行凶的行为。行凶行为应当理解为具有严重危害性的故意伤害行为，这种行为会导致重伤或是危及生命。因此笔者认为，只要行凶的行为严重到可称之为严重危及人身安全的暴力行为，便可以实施特殊正当防卫，而不考虑是否使用凶器。

四、对"杀人、抢劫、强奸、绑架"的理解

该条款通过列举的方式规定了实施特殊正当防卫的具体犯罪行为。这一条款有两种理解，第一种认为"杀人、抢劫、强奸、绑架"是指刑法分则中规定的具体罪名，即故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪和绑架罪。另一种理解认为是指以这四种犯罪手段实施，但构成其他罪名的犯罪行为。实际上这两种理解都是正确的，既应该包括第一种理解，又应该包括第二种理解。也就是说，"对此应广义的理解，是一种罪名和手段相结合的立法形式。"（1）对于"杀人"的理解，应该做限制解释，仅限于故意杀人。而对于刑法规定的转化型杀人能否进行特殊正当防卫，则应具体分析，"关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论"。如非法拘禁导致他人死亡的，应当依照刑法第232条定故意杀人罪，这种情况下，加害人在实际上并没有杀害被害人的主观犯意，由于刑讯逼供致人死亡的依据刑法的规定也应该按故意杀人罪处理，在这两种类似的情况下，并不适合实施特殊正当防卫。对于另外一些采用隐蔽方式的故意杀人，如投毒，当然不可能存在特殊正当防卫。此外，如开动汽车冲撞被害人，意图将其撞死，在被害人知情的情况下投掷石头，意图杀害被害人，这些情况下，被害人是无法实施特殊正当防卫的，除了躲避没有别的办法。所以笔者认为，这里的"杀人"应该限制性的理解为类似于持凶器或是不持凶器，公开的，在被害人知情的情况下当面实施的暴力行为。这样理解，可以明确杀人所指向的内容，我想这也是立法的精神所在，当然要严格限制在严重危及人身安全的程度之内。（2）对于抢劫的理解，应该考虑到《刑法》第269条的转化型抢劫，这种抢劫是抢劫罪的一种特殊形式，同样具有暴力性，应该允许使用特殊正当防卫。在符合一般正当防卫的基础上，当抢劫行为已经严重到危及生命或者会造成重大伤害时，可以使用特殊正当防卫。对于以麻醉或是酒醉实施的抢劫不在适用之列。（３）强奸是具有严重危害性的犯罪行为，严重危害女性性的权利和生命健康权，在一般情况下是可以适用特殊正当防卫的，但是以揭发隐私相威胁，或者是以麻醉等使其丧失知觉的强奸行为不适用特殊正当防卫。（４）绑架所指并不仅仅是《刑法》第239条规定的绑架罪，还应该包括其他的以绑架为手段，触犯其他罪名的犯罪行为。《刑法》第240条第一款规定的"以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉的方法绑架的"，这是绑架犯罪的一种特殊形式，具有很大的人身伤害性，虽不构成绑架罪，但其严重程度已经足以需要允许实行特殊正当防卫。对于以非暴力手段实行的绑架行为是否适用需要斟酌，比如用酒灌醉他人、趁他人熟睡捆绑他人、将他人反锁在屋内，然后向其家属索要钱财，这些类型的绑架不适于适用特殊正当防卫。

综上所述，笔者认为，《刑法》第20条第三款所指的"杀人、抢劫、强奸、绑架"是指具有暴力性的，公开对立性，能为被害人感知，且根据当时的情形能够且必须立即采取特殊正当防卫的犯罪行为。如果设立一个参考的标准，那就应该是面对以下的情形：加害人手持棍棒公开袭击欲致被害人死亡或是伤残，加害人当面即时采用严重暴力的手段抢劫财物，当场以严重暴力的手段实施强奸行为，以严重暴力的被害人必须立即采取特殊正当防卫方能免除自身重大伤害的绑架行为实行的犯罪。所以，对于"杀人、抢劫、强奸、绑架"的理解应该紧密结合危及人身安全和暴力性这两点，并考虑到以上所论述的情形加以认定，才不致导致误解，真正的保护公民的权利，实现法的精神。

五、"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的界限

从刑法分则来看我国暴力犯罪的内容很广，比较典型的包括：刑法121条的劫持航空器罪，第123条暴力危及飞行安全罪，第247条的刑讯逼供罪。这些罪名客观构成要件本身明示以暴力为手段。还有一些罪名，隐含以暴力为手段，如第238条的非法拘禁罪，第245条的非法搜查罪，246条的侮辱罪。这些暴力犯罪在何种情况下才能够允许实施特殊正当防卫，需要注意以下几个方面：（一）、这些犯罪在实施的时候具有暴力性，即使是隐含暴力的罪名也应该是以暴力的手段实施，这是实施特殊正当防卫的前提条件。（二）、其造成的危害程度已经达到与以上所论述的"杀人、抢劫、强奸、绑架"相当，只有达到严重危及人身安全的时候，才适用特殊正当防卫，即使严重危害财产权利，或是对人身的危害没有达到严重程度，都不能适用。（三）、暴力的手段达到的结果与上述内容相当，轻微暴力不适用特殊正当防卫。所谓的"严重危及人身安全"如何界定，也是必须考虑的问题，张明楷认为根据《人体重伤鉴定标准》，"任何一手拇指缺失超过指间关节"即属于重伤，但不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人拇指时，不宜适用特殊正当防卫。这一说法可以给我们提供借鉴根据，当危害达到什么样的程度才称得上是严重危及人身安全，我想最起码要比此种伤害严重吧。刑法在这一条款中之所以规定"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"，意图是使其成为兜底性条款，将其他的类似于"杀人、抢劫、强奸、绑架"的暴力犯罪包含进去，所以严格理解这些犯罪的类型，手段和伤害程度是十分必要的。在不能实施特殊正当防卫的时候，不等于不能实施正当防卫，但实施正当防卫必须有防卫限度的要求。特殊正当防卫的起因，即前提条件只能是严重危及人身安全的暴力犯罪行为，不能针对一般的违法行为以及非暴力行为实施，如人身权利以外的财产权利、民主权利等其他合法权益，不得进行特殊防卫。不法侵害的行为是否为"严重暴力"的认定，要结合不法侵害造成损害结果的轻重，造成损害结果的手段、工具性质、打击部位等因素进行综合认定。

例 王某于某日在张某家赌博，王某将身边的8000元现金都输给了张某，王某十分气恼，向张某借800元现金，张不同意，还大骂了张某败坏其手气。王某觉得没面子，于某日到张某家中责问张某，双方发生了争吵。王某先动手给了张某一记耳光，张某的儿子张某某见状，持一扁担朝王某打来，王某退进厨房内，随手拿了一个木棍进行抵挡，并乘张某某不备朝其大腿猛打一下，致其倒地。张某某的伤势程度为重伤。

结合本案，也许有人认为王某向张某责问并先动手，后将张某某打成重伤，构成故意伤害罪。但是笔者认为，王某的行为构成特殊正当防卫。因为即使是互殴行为，当一方采取轻微的行为，而另一方突然使用杀伤力很强的凶器时，也可能成立正当防卫，正如日本著名刑法学者前田雅英教授指出"从此前的过程看一方已经属于新的另一个侵害的开始，或者攻击发生了质的急剧的加重（例如从徒手变为使用工具），那么就存在成立正当防卫的余地。"虽然王某先动手打了张某一起耳光，对于这件事的发生存在一定的过错，属于一般的违法行为，但是作为张某的儿子的张某某见到这种情况却没有加以阻止，反而持一扁担朝着王某某打来，这明显超出一般的斗殴行为，行为性质发生了变化，转变为严重危急人身安全的暴力行为。因此，王某的打伤行为针对的是张某儿子的暴力行为，而非针对斗殴行为，因而构成特殊正当防卫。