刑法第63条第２款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。酌定减轻处罚制度作为与法定减轻处罚制度并列的一项有利于被告人的量刑制度，虽然具有积极重要的价值，但在司法实践中用之慎少，基本上被形同虚设，未能体现应有的价值。

一、酌定减轻处罚权的适用现状及弊端

 (一)适用条件不明晰

１.关于"特殊情况"的理解

1997年刑法将酌定减轻处罚权的实体条件由"案件的具体情况"改为"案件的特殊情况"，关于如何理解"特殊情况"，刑法及司法解释没有明确规定，理论界存在较大分歧。其中有两种观点：一是国家利益说。即强调案件的特殊之处，即涉及政治、外交、国防、宗教、民族、等国家利益的情况。二是个案特殊情况说。除上述国家利益外，更应包括对个案量刑产生重大影响的其他情况，如犯罪手段、环境条件、犯罪对象、犯罪动机及悔罪态度、一贯表现等多方面因素。立法规定的笼统及对立法理解的分歧，使实务界酌定减轻处罚权的适用持消极立场，以避免因认识偏差导致误判。

２.关于"法定刑以下"的理解

关于酌定减轻，法定刑指法定刑的最低刑，关于此点一般是达成共识。关于"以下"的理解存在分歧，争执焦点是在法定刑以下"降一格"还是"降一格以上"。其中"降一格"者理由是为防止轻纵犯罪或限制法官的自由裁量权。"降一格以上"者认为酌定减轻处罚权本身就是为缓和或弥补法定情节的不足和缺限而设置的，若酌定减轻也被限定程度，则这一制度的作用将难以有效发挥。另外，我国刑法将有的罪名的几个不同的刑种规定于一条或一款之中，在实践操作中产生分歧。如故意杀人、强奸、抢劫罪中，有十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑被规定为并列的一款，到底是把这三个刑种理解为一个幅度还是三个幅度也存在争议。

(二)程序限制严格

鉴于1997年刑法规定的酌定减轻处罚权被滥用的问题，新刑法对该制度设置严格的程序，即审判人员适用该权利在法定刑以下判处刑罚，必须根据个案情况层层上报，由最高院统一核准。这对于严格控制法官自由裁量权，避免司法适用随意性具有重要意义，但改动后极度萎缩的酌定减轻处罚权，其产生的弊端也显而易见。

1.极大的增加司法成本，助长法官惰性

程序设置的严格，由法院在采用酌定减轻处罚逐级上报，其审判时间旷日持久，极大的浪费司法资源，而且被告人羁押的时间也增长，在层层上报后即使被最高院核准，但被告人超期羁押，迟来的正义依然不公正，会导致被告人和亲属对社会不满及相关社会人员对被告人的同情，法律效果与社会效果未能统一，削弱司法的公信力。而且随着经济转型期社会的发展，案件极大增多，最高院也面临着案件增多的状况，对于是否酌定减轻也会耗费更多的时间。另外各级法院，尤其是基层法院的法官在面临大量的案件，面对层层上报的酌定减轻处罚权，在结案已成为重大的压力及案件考核的情况下，在漫长的上报过程中，会面临公诉机关的压力、被告人亲属的责难，往往会抱着多一事不如少一事的观念，在意识形态里回避该制度的适用，使其适用被慎之又慎，甚至于名存实亡。

２.导致量刑的失轻或失重

量刑公正要求罪责刑适应，是指裁量刑罚时刑罚的轻重应该与犯罪人的罪行与责任相适应。它反映了量刑的公正与正义，既满足了刑罚惩罚与预防犯罪的目的，又符合一般人恶有恶报、罪有应得的朴素公正观念。罪责刑相当是量刑公正的重要内容，应更多的考虑各方面因素。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第６条在公平原则的标题下规定："对实施犯罪的人适用刑罚和其他刑罚性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害性程度、实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。"《日本刑法》第48条规定，"适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响，犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。"我国不仅在刑法的第５条设置了罪刑相适应的原则性规定，第61条提供量刑的考虑因素，第62条第２款设置了低于法定最低刑的酌定减轻处罚权。它们都旨在使量刑更公正、合理。酌定减轻处罚意在使审判机关在形形色色的案件面前有灵活的自由裁量权，它赋予机械的法律规则以血肉，使得法官在面对纷繁复杂的案件时，可以运用良知与社会经验来应对特殊情况，使个案正义也能以看得见的方式实现。但是在多一事不如少事的衙门式思维中，这扇暗门已经尘封已久，锈迹斑斑。旷日持久的请示上报制度可能还不被最高法院核准，因而审判人员尽可能回避该制度。在处理案件时，要么不全面考虑犯罪情节、社会危害性，机械适用法条，导致量刑失重，引发上诉或上访。或者各级法院直接适用程序简便、风险较小、无需核准的免予刑事处罚。实质上二者均没有真正贯彻罪刑相适应的原则。而在司法实践中，往往是重大或个别的案件被揭发，舆论推波，法官纠结，最后法院以形势需要被迫谨慎适用。

二、酌定减轻处罚权的源起

酌定减轻处罚权在我国1979年刑法中即有规定。1979年刑法第59条第２款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。该条规定了酌定减轻处罚权的实体条件，即不具有减轻处罚情节，判处最低刑仍嫌过重，其程序条件由各级法院审判委员会决定即可。

1997年刑法对该条款进行修订，第63条第２款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。相对于1979年刑法而言，新刑法关于酌定减轻处罚的变化有如下两处，实体条件将"具体情况"改为"特殊情况"，并删除"判处法定刑的最低刑还是过重"的表述，在程序上核准权由各级法院的"审判委员会"改为"最高人民法院"。

关于酌定减轻处罚权的立法，1997年刑法相对于1979年刑法发生了重大的变化。在1997年刑法的修订过程中，关于酌定减轻处罚制度的去留曾存在激烈争议。废除论者认为1979年刑法关于该制度规定的过于笼统，认为这一规定损害了法律统一的正确实施，对应当判刑的经济犯罪，因适用该规定而被免予刑罚或判处缓刑，在当时的社会条件下，司法制度不甚健全，法官素质参差不齐，各种因素的综合作用导致该制度被滥用。保留论者则认为，该规定体现原则性与灵活性相统一的原则，与罪刑法定原则不相违背，滥用条款不带有普遍性，可在程序上加以限制，使该规定得以完善。1997年刑法对酌定减轻处罚权的修订是存废二派相互争论、妥协而形成的结果，既保留了法官根据案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的裁量权，又对该权力加以严格限制，以防止被滥用。酌定减轻处罚制度本身具有极其重要的作用，但由于历史等各方面原因，该制度经历了1979年的滥用到1997年的萎缩两个极端。

三、酌定减轻处罚权的完善

酌定减轻权彰显人道和谦抑的精神。其严格的适用条件及程序设计使其背离刑罚的功用理论。酌定减轻处罚权应回归其应有的价值，彰显刑罚之公正衡平理念。

(一)明确酌定减轻处罚的适用条件

关于"案件特殊情况的理解"，新刑法初台之初的权威性意见仅指政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益。但立法的初衷已不能适应社会的需求。"特殊情况"仅狭义的理解会人为限制酌定处罚权的适用，法官忽视案件的特殊情况不请示不上报而机械适用法律，让当事人及其他感知者产生强烈的不公正感。更多考虑案件的主客观因素，在处以法定最低刑仍重的情况下，决定减轻处罚，既满足刑罚惩罚与预防犯罪的目的，又符合一般人朴素的公正观念。在司法实践中，真正涉及国家利益上报的酌定减轻处罚的案件甚少，而上报的往往是一些不属于国家利益的特殊案件，最高法院最终予以酌定减轻处罚。

立法者面对社会发展的变化，不可能一劳永逸地制定出一部包罗万象、适用于任何社会发展的法律，调整对象的易变性与法律稳定性间的矛盾需要在司法实践中加以解决。法官基于角色和身份的要求，迫于情势，不得与时俱进的解释法律。如果刑事审判只能出于国家利益而考虑该款，实际上是取消法官判断何种情形可能减轻处罚的自由裁量权，从而荒废酌定减轻处罚的价值。对于"法定刑以下的理解"，《刑法修正案（八）》第63条第1款规定"犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚"。虽然《刑法修正案（八）》对法定减轻处罚进行修正，并规定减轻处罚只降一格的幅度，但酌定减轻情节正是为缓和或法定情节的这一程度限制而设定，为刚性的刑法条款注入一些柔性元素，最大程度的推进个案正义，避免机械司法损害判决的亲和力。

当然无限制的适用将有损法的安定性，不利于实现报应的正义性，可对酌定减轻设定百分比，如不低于法定最低刑的三分之一或二分之一。对于像故意杀人、强奸、抢劫罪中，有十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑被规定为并列的一款，到底是把这三个刑种理解为一个幅度还是三个幅度的问题，认为根据个案情况依照罪责刑相适应选择最适合的量刑幅度应该是最彰显刑罚价值的。当然关于上述方面出具司法解释使适用范围更明晰，使实践更易操作。酌定减轻主要是基于案件的特殊情况，无法定减轻处罚情节，判处法定的最低刑仍过重，对其减轻处罚，所以对其特殊条件应更明晰。

(二) 适度放宽核准程序限制

严格的核准程序对限制司法的随意性有积极意义，但其核准程序与死于核准程序相当，有矫枉过正之嫌，并产生一系列的弊端。对于酌定减轻处罚的核准，笔者认为除省高院承办的案件，报最高院审核。对于拟报酌定减轻处罚案件，通常由省高院审核即可，减少上报程序，突出办案效率，避免量刑失轻或失重。另外对于特殊案件，如判处法定刑明显过重，需减轻多个幅度的或者超过减轻幅度的百分比，可由省高院核实决定是否报最高院。