[内容提要]  司法调解工作，在化解矛盾、平息纷争方面发挥着极其重要的作用。然而我国目前的司法调解制度因其固有的内在缺陷，制约着其功能的发挥。如何重构我国的司法调解框架，寻求合理的制度设计，这是倡导社会主义法治理念的需要，也是构建社会主义和谐社会的需要。本文试就此作一些探讨。

[关键词]  司法调解  改革  重构

一. 引 言

司法调解，又称法院调解、诉讼调解，是指法院在审理各类案件时，由法院主持，当事人平等协商，达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。在民事诉讼中，司法调解是法院解决民事纠纷的一种重要方式，对民事案件的审理发挥着重要作用。

在我国司法审判领域，司法调解是一个极具中国特色的司法理念，它既体现了现代法治的基本原则，又体现了我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想，被国内外司法界所认同，被誉为“东方经验”。在构建社会主义和谐社会的目标下，这一“东方经验”正成为构建和谐的重要手段。[1]然而，随着社会主义市场经济的逐步建立和完善，原有的建立在社会主义计划经济条件下所形成的调解观念与原则，已不能适应市场经济的要求，司法调解制度的改革与完善势在必行。

二. 司法调解的渊源

调解制度因中国特定的社会环境而产生、发展，具有解决社会矛盾和纠纷的功能与作用，以不需要外力强制而取决于纠纷合意为特征，是调解制度存在的基础。司法调解一直是民事审判的主导式运行模式，在现行的民事诉讼制度中占有极其重要的地位，在社会主义市场经济发展新时期，在全球性民事司法改革的浪潮下，进一步完善民事诉讼中司法调解有其历史、政治与发展的渊源。

（一）.历史渊源.

司法调解在新中国的民事诉讼制度中长期受到特殊的关注，得到法官和公众稳定、持久的偏爱，并一直保持着很高的结案率，个中必定有着制度以外的观念上的原因。中国古代法律传统的研究者们经常提到这样一种观念：“无讼”。主宰中国几千年封建社会思想界的是儒家思想，在儒家思想的统治下，“和为贵”成为几千年来中国传统文化的特征，而“无讼”则一直是执政者们所追求的目标。在“无讼”理想的支配下，一方面，地方官主要运用道德教化解决法律纠纷，以收到和息纷争的效果；另一方面，在普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念可以说也是根深蒂固。所谓“屈死不告状”正是这种观念的极端体现。对诉讼的厌弃和排斥，使“调处”在古代中国成了非常重要的纠纷解决方式。有学者指出，“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处则是实现息讼无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的”。[2]

（二）.政治渊源.

在中国，政治渊源即政策渊源。党的政策是中国现行法律的重要渊源。在法理学上，党的政策指导着法律的发展。法律是党的政策的固定化、法律化，以保障党的政策得到全民的一体遵行。一方面，在党的十六届四中全会上通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中，把“调解”作为解决社会争议的重要手段，作为正确处理新时期人民内部矛盾的重要方法之一。另一方面，提出了建设“和谐社会”的执政理念，包含民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处等六个方面。这正是调解法律制度的功能与价值，同时，也是中华民族数千年所追求的社会理想。

（三）.发展的渊源.

从比较法的视野，进一步完善中国民事诉讼中的调解制度，暗合了全球性民事诉讼改革的方向与潮流。民事诉讼的本质，可以简洁的归纳为对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗性质，以及对抗制的对抗本质；民事诉讼以解决私权纠纷为目的，决定了当事人自主。对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。

三.诉讼调解的现实意义

中国是一个古老的泱泱大国，社会文化底蕴相当深厚。其幅员辽阔，各地的经济、文化发展很不平衡。要想在这样一个社会风土人情丰富多彩的古老国度里建设法治——一种新型的社会管理形式不是一朝一夕就能完成的。况且法治意识的理念大部分是从西方社会移植而来的，要想在中国这块肥沃的土地上生根发芽需要一个相当长的同化过程，不可能抛开中国的国情和现有资源奢谈空洞的法治口号就能完成。就目前来说，我国仅仅是处于由传统社会向法治社会转型的时期，不符合法治要求的因素实在是太多，如司法的独立、法制的一元化统治、社会法律意识水平的普遍提高等，实现法治的道路还相当遥远。法院作为法治社会的基础，对其工作的评价，不仅仅是法治的一元化标准，还有社会价值标准、政治意识标准等。司法调解虽然以其反程序性而与法治一元化的社会治理形式不相适应，但对于法院来说，如果盲目抛弃，一味追求于理想中法治的标准，就会失去工作的灵活性和现实性，破坏与其他社会单位融洽的生存环境，从而陷入更加困窘的境地，人大、政府、群众都将群起而攻之，甚至会动用“司法”手段将法院绳之以法，司法裁判权将再难有施展的空间。这样的司法环境，使法院很难以从法律至上的观念出发作出公正的裁判。事实上，在我国目前，一个在法律上做得比较好的判决并非就会产生好的影响。

“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际” 而司法调解，在我国有很长的发展历史，并为我国大众所普遍接受。对于个别案件来说，一个规避了法律的调解结果不但能够将纠纷彻底解决，而且也能迎合社会对审判权的现实需要。同时，司法调解的反程序性仅囿于法学家们的论著中，并不为社会所重视和理解。虽然在调解中程序法与实体法对诉讼的规范力度的软化与法治社会对法律的严格性要求不相适应，很多人因为热衷于追求法治而对司法调解变得不屑一顾，甚至出现了重判轻调的局面。但是，理想代替不了现实，法治建设离不开中国的国情。建设法治社会也不是一朝一夕的事情，也不会随着人们的意愿而能够突兀实现的。目前司法调解再一次受到重视正是人们在对法治经过了一个狂热的追求后重新进行冷静反思的结果。是法治社会的本质要求与人们对法治社会的认识过程，以及诉讼的本质规律和司法调解的优势共同作用的必然结果。同时也表明了建设法治社会的美好愿望离不开中国现实的法治发展水平。

四.现行司法调解的优势、弊端及面临的问题

（一）.司法调解的优势.

(1).调解人员的法律素质高，主持调解的法官具有专业的法律知识和丰富的审判经验。(2).调解程序规范，诉讼法中一整套回避制度、举证制度等，调解法官都能熟练地运用到调解程序中去。(3).调解的法律效力高，当事人对司法调解的认同度高，且司法调解更能促进当事人自觉履行义务。(4).司法调解能弥补判决功能的局限，从客观上讲能彻底化解纠纷，扭转判决所造成的上诉多、申诉多、涉诉信访多、执行难的局面。

（二）.司法调解的弊端.

(1).部分调解原则的僵化性。现行民事诉讼法规定了调解自愿原则、合法原则，查明事实、分清是非原则。当事人的自愿是调解的核心基石，合法是规则之治所必然，而强制查明事实、分清是非可能有违自愿原则，同时也混淆了调解与判决的条件。(2).调解隐藏的不公正性。由于调解不会形成上诉和可以减少错案，因此很多法官热衷调解，引发了调解过程中的强制调解和诱导调解，从而造成调解结果的不公正。(3).司法资源的有限性与司法人员的局限性。一方面，在当前社会转型期，社会关系纷繁复杂，大量纠纷涌入法院，但国家对司法领域的投入却十分有限，同时加上法官队伍人才的流失，司法资源的有限性更加明显。另一方面，一些法官的职业素养和法律素养不足，凸现了司法人员的局限性。这与法官做调解工作须有不厌其烦的劝导素养和扎实的法学功底相矛盾。

（三）.当前司法调解所面临的问题.

(1).司法实践中认识的不足。中国的民事诉讼法曾经规定民事诉讼“着重调解”的原则，基层司法的调解率多在百分之八十以上。但是随着中国法制建设的进展，在上个世纪80年代末的审判方式改革中，对调解的认识产生了误区，以为调解是法制不健全的产物，现在既然法制日益健全，就不再需要调解。由于这种认识，调解的比重下降，判决的比重上升。[3](2).司法调解是以促使当事人让步息讼为目的，因此常常要付出牺牲一方甚至双方当事人的合法权利为代价。 “调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题”。[4]一位民法学者也表达了类似的观点：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”。[5](3).在司法调解中实体法与程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败以及地方保护主义等不正之风。在法院调解过程中，承办法官无论是对实体法还是程序法的适用，都存在着自主、随意性的情况，这就使得法官在调解中所受实体法与程序法的约束“双重软化”。程序法约束的软化，“造成了法官行为失范和审判活动无序”；实体法约束软化，“导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”。[6]“在当前道德滑坡、社会风气不好的大环境下”，这些无疑加剧了以“审判权交换经济利益这一司法活动中的腐败现象，给审判的公正性抹上了一层浓厚的阴影”。[7]

五、目前我国法学界对调解制度的改革的观点

我国法学界目前对调解制度的改革主要有三种观点。一是“取消说”。主张以诉讼外和解代替司法调解，建议民诉法在取消司法调解后，加强对诉讼外和解制度的立法。二是“合一说”。主张司法调解在法院受理案件后的诉讼中进行，审判人员在法院调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。三是“分离说”。主张调审分离，是我国目前学术界最流行的学说，主张将调解规定在诉讼程序中，但只是在进入审判程序之前由专门人员负责进行，调解不成的，案件转入审判程序，调解人员不得参加审判。

第一种观点以司法调解牺牲了权利人的权利而因此否定司法调解，显然过于轻率。首先，将判决作为调解的参照标准，这本身就不妥。调解和判决基于不同的价值标准，调解追求的价值标准是自由，只要纠纷解决的结果充分体现了当事人的意志，法院就赋予其类似判决的效力，这体现了国家对人民自由意志的尊重。如果调解真正实现了自愿，即使调解结果与（可能的）判决有所出入，也是可以接受的。其次，把“保护当事人合法权利”作为民事诉讼唯一的、高于一切的目标，实质上体现了将“正义”作为法律的排他性价值来追求的取向。即使是正义，法律条文所代表的至多是一种“抽象的正义”，由于法律本身永远无法消除的局限性，这种“正义”未必符合每一个案件的具体情形，因此，一味地要求机械地适用法律，有时反而会导致违背正义的结果。从这个意义上，我国司法调解便是为尽可能保障当事人在诉讼中的自由，给予他们在法律许可范围内的处分权，这有利于具体情况下个别正义的实现。因此，由当事人在调解中的自由处分带来的与判决结果的差距是合理的，它也符合正义的要求。再次，法律缺失的真空难以弥补。我国当前正处于体制变革和社会转型的重要时期，更多深层次的矛盾逐渐暴露出来，由于法律具有滞后性这一天然特征，对一些新类型的纠纷将缺乏法律调整，由此产生的法律真空难以填补，如前所述，调解却具有弥补法律缺失的功能。最后，受传统法律文化的影响，许多当事人从心理上仍愿意接受调解这一纠纷处理方式，且在一些涉及社会稳定的纠纷处理过程中，司法调解仍能发挥其特有作用。因此，废除司法调解的思路显然是不可取的。   

第二种观点客观现实地看到了我国的国情，根据我国离法治化的目标尚有一定距离，公民的法律素质普遍偏低，以理性的法律方法来思考和处理问题的能力还有待提高这一基本情况为出发点，而提出的具体操作方案，但其对司法调解存在的根本问题，即 “自愿”、“合法”原则难以真正落实，对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制，难以完全抑制强制性调解，不足以完全消除“重调解，轻判决”的现象，且我国司法资源有限，无力承担大量案件的审理和耗时费力的调解工作。

第三种观点是设计将调解与判决进行分离，在审理前进行调解，一旦调解不成，则进入审理程序，同时借鉴其他国家诉讼和解的经验，建立我国的诉讼和解制度。这种方案实际上还是废除司法调解，代之以诉讼和解。但在当前和今后较长一段时期内，完全以诉讼和解取代法院调解，并将诉讼和解发展为一种独立的纠纷解决程序，就其可行性来讲，仍让人缺乏足够的信心。首先，其他国家的诉讼和解制度，是在公民法律素质普遍较高的基础上，有发达的律师制度作支撑的。比如，美国的诉讼和解大多数是通过律师进行的。目前我国公民的法律意识普遍偏低，自己在诉讼和解阶段协商解决纠纷的可能性很受怀疑，而律师队伍在质和量上近期内都难以达到国外发达国家的程度，因此受内部因素和外部条件的制约，诉讼和解制度尚无生存的土壤。其次，诉讼效率问题。调解与判决成为两种独立的程序后，两者的运行规律、特点，当事人的权利、义务会存在明显区别，由此将使程序变得复杂，进而会导致诉讼时间拖延，且我国大量的民事诉讼标的额偏小，复杂的程序必将加大诉讼成本，因此会降低诉讼效率。再次，因调解与判决的截然分离，造成案件一旦进入审理程序后就不再进行调解，往往会使许多在审理阶段仍有调解可能的案件最终以判决方式结案，从而因机械的程序割裂导致生硬的处理结果，反而与所追求的和谐目标背道而驰。

六.司法调解制度重构的设想

笔者认为，重新构建司法调解制度，既要保护法律规定的当事人的请求和解等诉讼权利，又不至于因调解与审判在诉讼程序中并存而造成的二者的双重弱化；既要使法院不陷于无休止的调解的泥潭，又让其成为追求和谐的有效手段。真正使诉讼调解这种作为“审判制度的非排他的辅助制度”,为实现公正与效率发挥其作用。因此构建司法调解制度的总体思路应定位于诉讼内调解比重的调整和诉调对接机制的建立。

(一).建立调解与诉讼相对分离的模式.

目前，我国的民事诉讼采取的是“调审结合”的模式，调解贯穿于诉讼的全过程，调解作为与判决相并列的处理纠纷的一种基本方式而存在。如此设计的本意在于能够方便运用诉讼中的一切机会促成调解，“通过法院调解既可以获得与判决相同或者相近似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。” 但判决是以追求程序公正为目的，而调解追求的是纠纷的实体解决；判决是以查清事实，正确适用法律为手段发挥作用的，而调解作用的发挥则是以当事人自愿处分自己的权利为前提的。由于两者是两种截然不同的纠纷处理方式，两者在同一程序中经常产生不可调和的分歧，在实践中往往是顾此失彼，难能两全，影响了两者效能的发挥，不利于诉讼效率和公正的真正实现。在日本、美国等一些国家采用的是异于这种调审结合的调审分离（或调审分立）的模式，调解工作集中于诉讼之前或审理之前，大约有80-95%以上的民事纠纷都能以调解或和解的方式予以解决。尤其是美国一审中的调解全部发生在审判之前的诉辩、证据展示、调解会议、审前会议等阶段，集律师、调解机构、调解员以及法官之合力促成当事人达成一致协议，仅有5-20%的案件进入正式的诉讼程序。这对于我国调解模式的构建具有很好的借鉴价值，在案件受理后，至进入审理程序前这一时段内，设立诉讼和解制度，集中法官、代理律师、当事人的力量，通过诉辩、证据展示、调解会议、审前会议等形式，解决纠纷，以达到当事人所追求的正义和最便捷的诉讼效果。

同时，将审前调解与审判相对分离并不是说在开庭审理后就不能再进行调解。在法院做出判决之前，当事人有随时提出和解的要求是当事人的一项法定权利，只不过在案件进入审判流程管理后，不能再刻意进行调解，以免审判权的行使干涉当事人作出自愿的决策，产生以拖压调、以判压调的不公正现象。审判过程中合意的形成完全依赖于当事的自愿选择，审判人员不得再对促使当事人接受调解而有能动作用，通常以当事人自愿提出和解或调解的申请为前提，并将调解的最后机会确定于认证和对事实的认定之后当事人自愿进入调解程序。当事人不同意调解或调解达不成协议的，必须当庭判决或限期判决，防止拖延诉讼和审判过程中的暗箱操作。

（二）建立诉调对接的衔接机制.

人民调解是我党多年来通过实践总结出来的处理纠纷的行之有效的渠道，是运用社会力量对社会进行整治的一剂良方，也是农村社会正常运行的磨合剂，是保持社会稳定的第一道防线，在调整各方面社会关系过程中起到了独特的作用。在新时期重新审视人民调解，建立人民法院与人民调解的有效衔接机制，增强社会的自治能力，缓解法院工作的压力，使法院能够从一些繁杂的事务性“纠纷”中脱出身来，从事专业的审判工作。在当今世界兴起创建“诉讼外纠纷解决方式”的浪潮中，立法者、学者们并非没有意识到调解这一纠纷解决方式的上述缺陷，但仍默认了这种缺陷的存在，因为毕竟“完美只存在于天堂，而我们却仍要生活在地球上”。人民调解作为诉讼外纠纷解决的一种方式，它是由党委和政府统一领导、以市（县）和镇（乡）社会矛盾纠纷调处中心为主要办事机构，统一受理并调控各类社会矛盾纠纷的新模式。但它应与我国的现行诉讼调解制度相衔接，从而形成“大调解”的格局。从社会发展的现状看，市场经济条件下各种主体利益冲突引发的社会矛盾纠纷日益增多且呈复杂化的趋势，需要通过一定手段加以调控、解决。由于人民调解和司法调解作为社会矛盾纠纷的“调节器”，同为社会治安综合治理不可或缺的两道防线，二者的根本目的都是保障社会稳定、促进经济发展。如果二者各自为营、互不策应势必会浪费部分司法资源，只有实现二者的科学衔接才有可能使之形成社会治安综合治理的整体合力，这也是提高党依法执政能力的必然要求。从二者自身的发展角度看，司法调解和人民调解在同一社会功能和目标下具有各自的优势和特色，在当今社会转轨时期，法院的案件受理数迅速上升，审判系统较为疲惫，通过将诉调对接，促进“大调解”格局影响的扩大和能力的提高，将会使更多的社会矛盾和纠纷在基层调处得以解决，减轻审判工作压力。而且在某些方面诉调对接可以相互支持协作、借鉴学习，若能有效衔接将有利于促进共同发展，但诉调对接的合法性应基于人民法院指导人民调解工作的合法性。

可见，诉调对接的价值是社会发展与其自身发展的需要，在合法性基础上具有现实的可行性，而且其价值效应已在实践中凸现。正确认识诉调对接的价值，一方面有利于提高司法调解与人民调解衔接的自觉性、能动性，另一方面有利于司法调解与人民调解衔接在法治的轨道上科学发展，从而真正形成具有我国民事调解特色的“大调解”格局。因此，在案件进入审理程序后，应设计诉调对接的机制，合司法调解与人民调解之力，定纷止争，化解矛盾，以达到缓解司法的疲惫和实现社会和谐的效果。

（三）.建立有效的监督机制.

有效的监督是保障诉讼调解依法进行的有力措施。它包括内部监督和外部监督两个方面。具体来说，有效的监督机制应该做到：（1）司法调解要公开进行。除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他当事人申请不公开调解的案件外，其他适用调解方式解决的案件都应公开进行，允许群众旁听。如果法官对应公开进行调解而不公开调解的，双方当事人有权向法院提出申请，要求公开调解。（2）确立当事人对签收的调解协议有上诉的权利。一般来说，当事人对因自己的合意所形成的调解结果是没有异议的，也不会提起上诉。但对法官强迫形成的调解结果往往不服。而且，这种调解本来也是违背自愿原则的。因此，允许当事人对调解协议行使上诉权，一方面可以保障当事人对调解的有效监督；另一方面可以使上级法院对下级法院的调解进行监督。有效的监督可以扭转法官强烈调解偏好和避免调解中的“和稀泥”现象。当然，当事人对调解协议享有上诉权应有法律之明确规定。（3）在调解过程中，法官的调解行为还应受到本级法院的监督。如当事人在调解开始后，又不同意调解的，法院的审判管理部门应要求进行判决等。

设计调解的监督机制，可以对法官在调解过程中的职权进行有效限制，有利于使“自愿”、“合法”原则得以真正落实，使“重调解，轻判决”的现象得以有效地遏制。

七.结语

改革现行的司法调解制度，目的不是废除它，而是重新调整诉讼中的调解与判决的关系，使之不断完善。诸多的实践证明，由于未能处理好两者关系，才导致重调轻判、以调代判，甚至强制调解、软化判决的现象发生。司法调解制度改革的方向应当围绕调解和判决的关系展开。在这一点上要虚心学习、吸收外来的有效经验并为我所用。但法律的移植必须注重被移植地的运行环境，即借鉴国外的司法制度必须立足于我国的现实，考察我国的国情与传统，在充分的理论论证的基础上，探索各种现实的具有可行性的办法和方式，决不能简单照搬。当然，我国司法调解制度改革不能仅局限于制度本身，而应将之放在民事审判整体改革的框架中进行。重构我国独特的诉讼和解制度、诉调对接制度、调解监督制度就是建立在这个思路上，通过合理、具体论证而得出的结论。笔者相信，随着民事审判改革的全面深入、发展，审前调解制度会逐渐取得良好的社会效果和诉讼效果。

参考文献：

1. 李荣棣、唐德华：《试论我国民事诉讼中的调解》，载《法学研究》1981年第5期。

2. 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第283页。

3. 肖扬：《中国司法：挑战与改革》，《人民司法》2005年第一期第6页。

4. 李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

5. 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123-124页。

6. 李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》，载《法学评论》1996年第4期。

7. 肖扬：《中国司法：挑战与改革》，《人民司法》2005年第一期第6页。