论文提要：作为民事诉讼失权制度的重要类型之一，证据失权被认为是我国民事诉讼中最具争议的制度。我国新《民事诉讼法》及司法解释对证据失权持谨慎态度，即有条件的适用证据失权。通过对司法实务现状的观察，法官在适用证据失权时往往反复斟酌，适用率不高。虽然实践中证据失权制度遇到了诸多问题和阻力，但不能因此而将之摒弃，在当事人违反诉讼促进义务，逾期举证存在故意或重大过失且该逾期行为与延迟诉讼存在因果关系时，应当予以证据失权制裁。

　　主要创新观点

　　从司法裁判的角度，通过对上网裁判文书的梳理，研析证据失权制度在我国司法实务界的发展现状。结合原因分析，对具体适用证据失权以要件分析法提出具体建议。

　　以下正文：

　　论证据失权制度在我国的司法运用

　　--围绕2012年《民事诉讼法》及其司法解释展开

　　内容摘要：作为民事诉讼失权制度的重要类型之一，证据失权被认为是我国民事诉讼中最具争议的制度。我国新《民事诉讼法》及司法解释对证据失权持谨慎态度，即有条件的适用证据失权。通过对司法实务现状的观察，法官在适用证据失权时往往反复斟酌，适用率不高。虽然实践中证据失权制度遇到了诸多问题和阻力，但不能因此而将之摒弃，在当事人违反诉讼促进义务，逾期举证存在故意或重大过失且该逾期行为与延迟诉讼存在因果关系时，应当予以证据失权制裁。

　　关键词：证据失权 逾期举证 诉讼延迟

　　引言

　　长期以来，由于受重实体轻程序诉讼理念的支配，在2001年之前我国民事诉讼实践中一直奉行证据随时提出主义，即当事人在法庭辩论终结前均可随时提出证据。因当事人可以随时提出证据，司法实践中证据突袭、拖延诉讼现象层出不穷。2001年最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定），将证据失权制度首次带入了人们的视野，它要求当事人必须在规定的时间内提交证据，如逾期提交，除对方当事人无异议，否则法院将不予质证。应该说，在制度建立之初，证据失权集“最具有制度创新意义”、“最具有颠覆性”、“最具有争议”、“实施阻力最大”等美名于一身，但很快，程序正义还是实体正义的激烈交锋也让证据失权制度诟病满身，特别是法院对于办案社会效果的高标准以及“错案”追究的风险压力，在很长一段时间内，让证据失权制度名存实亡，法院适用率极低。2012年《民事诉讼法》再次迎来修改（以下简称新《民事诉讼法》），其第65条第2款规定“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”，从法律的高度确定了证据失权制度的地位，以缓和的姿态表明了证据失权制度在我国民事诉讼领域的正式确立。2015年2月4日最高人民法院颁布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》对当事人逾期举证、证据失权制度等问题进一步细化。

　　从严格适用到有限适用，从法官的规定动作到自选动作，无论是褒奖还是贬抑，证据失权制度都始终是民事诉讼制度、民事诉讼法官在司法实践中一个绕不开的问题。笔者拟通过对证据失权制度的现实运行状态的考察，结合新《民事诉讼法》第65条在实践中的初步适用情况，拟提出一些能够使举证时限制度在现阶段、现有法制状况下良好运行的浅见。

　　一、直击：有多少裁判文书适用证据失权制度？

　　为了更直观地感受证据失权制度在我国司法中的生存状态，笔者将“中国裁判文书网”中已经上网公布的裁判文书作为分析样本，尽可能通过对样本的摘取全面地观察证据失权运行的全貌，因此但凡涉及证据失权，且无论审级、无论提出方是当事人还是法官，都一概纳入分析范畴。

　　从数据采集的结果看，将证据失权作为关键字，符合条件的上网裁判文书数为295篇，2012年以前检索结果为58篇，2012年以后上升至237篇。考虑到证据失权作为一项制度，为学界通称，裁判文书中未必直接采用证据失权的表述，笔者将“民事诉讼法第六十五条第二款”作为检索条件再次检索，其结果为2012年新民事诉讼法施行以来，共546篇涉及证据失权的裁判文书上网。

　　当然，不容质疑的是，上述数据并不能反映全国法院、法官在适用该项制度上的态度，但是相较于中国裁判文书网上民事裁判文书近1200万篇的体量，我们并不难得出证据失权制度司法适用率低的结论。而再来看看这546篇裁判文书所对应的裁判法院，其中基层法院仅149篇，中级法院338篇，高院及最高法院合计59篇，这是不是也代表着在与老百姓打交道最多的基层人民法院，人们在一审中更关心地是案件的处理结果，证据何时提交在当事人看来并不是十分重要的事情，当然这并不代表基层一线法官也必然如此看待。在分析样本时，笔者还发现，在所有涉及证据失权问题的案例中，当事人均有委托代理人，同时由当事人启动证据失权制度的约占65%。

　　通过对当前证据失权制度在司法实践中的表象分析，笔者认为可以初步得出以下结论：即证据失权制度适用率较低，虽然在新民事诉讼法出台后，该制度获得了一定的新生，但总体运行情况不佳，法官尤其是基层法院的法官对该制度多持审慎态度，这与制度设计的初衷相悖。

　　二、审视：司法实践中为什么适用证据失权制度较少？

　　修正后的证据失权在制度层面表现出巨大的进步性，但总体运行效果不佳，未能有效实现其立法功能，其运行不畅的原因，有的源于制度本身，有的是因为缺乏配套机制，因此，有必要对现行证据失权制度在实践中遇到的问题进行研究，以此找到解决问题的措施。

　　（一）实体公正还是程序公正？

　　发现真实是诉讼永恒的价值目标。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素, 这是不容置疑的。” 诉讼制度无论如何架构，无不将公平和正义作为核心价值与终极目标。因此，在我国民事诉讼领域，过于强调案件实体问题解决重要性的观念、“以事实为依据、以法律为准绳”的诉讼理念深入人心。但是对公平正义的追求不能过于绝对，正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式予以实现，“审判结果是否正确有时不以客观的标准来衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能得到接受为其共同的精神实质”  ，而强调程序公正要旨在实现充分、全面的公正，而非实质真实与程序正义的对立。实体正义的实现必须建立在通过程序发现案件真实的基础之上，证据失权会导致对反映案件客观真实具有重要影响的证据排除在外，从而存在阻碍法官发现案件实体真实的危险。

　　结合证据失权制度在我国的发展历程，该制度在运行之初，即《证据规定》出台之初法官普遍对该项制度持欢迎态度（此时尚未有裁判文书上网等平台，故而当时的数据样本未能采集），让不少法官在案件中大量适用，但与此同时带来了“案结事不了”的法律后果，涉诉信访的现实压力也让法官心力交瘁。面对这种情况，最高人民法院法官在相关文章中曾指出“每一位民事审判法官在适用《证据规定》第34条时，要格外慎重”，不能孤立、片面、机械第执行证据失权，否在会在社会上造成不良影响。 因此，为了避免因证据失权丧失发现案件客观真实的机会，法官在司法实践中对迟来的证据往往保持宽容，采取一种“实体正义优先、证据失权软化”的裁判取向。这也正是证据失权制度遭遇的最大正当性危机。

　　（二）法律逻辑还是大众逻辑？

　　对于普通当事人来说，民事诉讼的大众逻辑就是“有理有据”便能打赢官司，这里的“据”就是证据，即在法官的主持下，双方当事人分别向法院提交出示证据，由法官作出裁判，而对于该证据什么时候提出、怎样提出，一般民众认为这并不会对裁判结果造成影响。而随着我国经济和社会结构的转型，学界和司法实务界对我国民事诉讼法律的逻辑开始重新审视，认为法律正义必须严格按照法律规定的程序方能获取。证据失权制度的制定出台就是法律逻辑的突出表现。然而，对证据失权制度的移植只凭着对当事人主义诉讼观的热情，匆忙间未能充分考虑该制度在民间的生存土壤，这种移植而来的法律与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们接受，不能成为人们的行动规范。

　　尤其是，我国民事诉讼法虽然明确了当事人收集并提供证据的义务，但由于现实条件的制约，当事人缺乏必要的举证意识和能力，多数当事人因经济原因难以聘请律师，且很多单位和个人不愿向当事人及其代理人提供证据。而当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查取证。但现实情况是，法院案件多，法官工作量大，如果每一起案件均需要调查取证，无疑又增添了巨大的工作量。立法未赋予当事人相应的调查手段，整个社会的现实环境不利于当事人收集证据。在此情况下，如果严格适用证据失权制度，对当事人来说无疑是雪上加霜，甚至会引起当事人的强烈排斥，特别是在前些年法院系统内部对上诉率、发回重审率、二审改判率、再审率等考评指标的重视，一定程度上也导致了一审法院法官不愿适用证据失权制度的现象。

　　（三）是自由裁量还是放弃裁量？

　　如果说《证据规定》对证据失权采取的是“刚性失权”，那么2012年新《民事诉讼法》第65条则对逾期提交的证据采取了分层次的“柔性失权”的制裁，根据当事儿逾期举证的情节裁量适用训诫、罚款、证据失权三种不同的法律后果。2015年最高院出台的新《民事诉讼法》司法解释第99条规定，在举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该条对新《民事诉讼法》第65条确立的“及时”义务进行了解释。同时新民诉法司法解释第 101 条、第 102 条对于逾期举证的处理方式进行了规定。根据上述规定，当事人逾期举证的，法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。对于当事人因客观原因逾期举证或者对方对逾期举证未提出异议的，该证据视为未逾期。对于当事人因主观原因逾期提供的证据，区别当事人主观过错程度而定，当事人故意或者重大过失逾期举证，法院原则上不采纳，但有一个例外，即该逾期证据与案件基本事实有关，则可以在训诫或者罚款后予以采纳；当事人非因故意或者重大过失逾期举证，法院应当予以采纳，但可以训诫。同时，对方当事人可以要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭等必要费用及由此扩大的直接损失。

　　应该说，2012年新《民事诉讼法》及其司法解释在证据失权问题上对《证据规定》的修正，无疑是值得肯定的，有学者将此中变化称为由“法定证据失权”向“酌定证据失权”的嬗变，并认为此种设置“正是为了缓和程序公正与实体公正的冲突，试图在二者之间找到平衡点”，能“充分发挥程序保障的功能，从而为失权的发生提供正当条件，使失权的过程更为公正，也使诉讼的结果更加接近正义。”

　　是酌定，而非法定。对当事人是否逾期提交证据以及是否会导致失权的效果进行判断，法官如何适用这一制度就显得至关重要。新《民事诉讼法》司法解释第102条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。”那么何谓“与案件基本事实有关”？当事人所向法院出具的证据，其目的在于证明其诉讼主张，因此绝大多数的证据都应当属于与案件基本事实相关的范畴，那是否意味着这些迟来的证据都能本院予以接受，并作为认定案件事实的依据呢？如果这样判断，那么设立证据失权制度的价值又何在呢？

　　另外，对于逾期举证的适用后果，新《民事诉讼法》第65条规定了训诫、罚款、证据失权三种制裁措施，三者严厉程度依次递增。而何时何种情况适用何种法律后果，新《民事诉讼法》及其司法解释均未给出明确答案，只是在司法解释中规定因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院采纳的，对当事人予以训诫、罚款，非因故意、重大过失逾期提交的，对当事人予以训诫。在可见的相关资料中，各地法院根据相关经验对逾期举证的当事人开出的首份“罚单”或作出首个训诫决定中，有的法院处理幅度相对较大，如北京一中院在用人单位一审否认存在劳动关系，败诉后方在二审中提供劳动合同的行为，处以50000元的罚款，而有的法院就比较谨慎，即使面对当事人在宣判当天提交新证据的重大过失，也仅仅予以训诫处理。由于没有统一的指导标准，法官只能根据自己的审判经验予以酌定，这样很容易造成当事人的不满，有时按照证据失权制度节省下来的诉讼资源，在重审和再审中又遭到了更严重的浪费，诉讼效率不但没有提高，还有损法律的权威。这也就很好地说明了法官为何在面对迟来的证据时，会格外保守地对证据失权三思而后行，甚至在符合证据失权的前提下，仅仅使用训诫或者罚款等相对宽缓的制裁措施。

　　三、重塑：结合司法实践对证据失权制度的再设计

　　应该明确的是，证据失权制度在各国民事诉讼中之所以能得到确立并成为发展趋势，是因为其在提升当事人参诉的诚信意识、推进诉讼的顺利进行以及促进纠纷的有效解决等方面发挥着重要作用。当然，在对新《民事诉讼法》及其司法解释所确立的证据失权制度的地位予以肯定的同时，也不能忽视现有规则层面的疏漏。笔者认为，解决证据失权制度困境和矛盾的方法及完善证据失权制度的对策应当遵循如下思路：努力提升证据失权制度所带来的程序公正价值和程序效益价值，降低证据失权制度对实体公正价值的不利影响,力求使证据失权制度发挥其最大的功效。

　　2012年新《民事诉讼法》第65条规定虽被视为证据失权制度确立的标志，但深究其条文原文，其规定了在“逾期提供证据”和“理由不成立”两个条件成立的情况下，可以产生证据失权的后果，但具体是否失权还是要依赖于法官的自由裁量，而这种相对粗放的条文阐述，却在实践中带来了证据失权适用率低的现实后果，因此有必要明确证据失权的构成要件。笔者认为应由以下几个要件构成：

　　1、当事人逾期提出。即当事人本来可以及时提供证据，但却错过了提出的适当时机，超出了法律上的举证时限临界点。这是证据失权适用的首要条件，只要当事人存在逾期举证的行为，才可能产生失权的法律后果。当然，在这里需要指出的是，对于逾期提交的证据，法院一般都应当组织质证，而对于认证后是否予以采纳则由法院自行判断，此时对方当事人不得先以逾期为由拒绝质证，否则裁判生效后又以原审裁判认定事实的主要证据未经质证为由申请再审，法院将不予支持 。

　　2、诉讼迟延。之所以将诉讼迟延作为证据失权与否的重要依据，主要是基于诉讼效率的考虑。判定是否迟延，应当以当事人提出证据的时间点为起点，通过对是否准许该证据进入诉讼程序所花费时间长短的比较，若采纳该证据导致花费的诉讼时间更长，则可以判断为诉讼迟延。

　　3、当事人主观上具有可归责性。在当事人逾期提交证据后，法官需要判断当事人逾期举证是否具有可归责性，即新《民事诉讼法》司法解释第102条中规定的“故意”或者“重大过失”的情形，行为人是否滥用权利，如果当事人恶意隐藏证据，为了给对方当事人造成证据突袭，那当事人主观上当然具有可归责性。而对于一般过失导致的逾期举证，则无需判以严厉的失权后果，采取训诫、罚款等制裁即可。当然，在判断主观归责性方面，法官尤其不能忽视“在我国当前的社会背景下，许多人甚至根本不知道举证时限是什么意思。如果法官不行使释明权，举证时限等制度的运行必然会出现问题。”

　　4、因果关系。这里的因果关系是指当事人的迟延举证行为造成了诉讼延迟，并且是导致迟延诉讼的唯一原因，此时才能裁判要求当事人承担证据失权的不利后果。如果因其他外在因素已经导致了诉讼延迟的发生，那么对当事人的迟延举证就不应当进行失权制裁。

　　结语

　　证据失权制度的确立实现了证据随时提出主义向证据适时提出主义模式的转变，提高了诉讼效率。但是不可否认，我们仍应清醒地认识到我国的证据制度还存在着诸多问题，任重而道远。《证据规定》和新民事诉讼法中确立举证时限制度并确立了证据失权效果，提高诉讼效率和保护当事人权益的初衷是良好的，但仍有一些模糊与疏漏和脱离实践的地方，在司法实践中并不能很好地贯彻实施。虽然实践中遇到了诸多问题和阻力，但我们不能因此而将之摒弃，任何制度在规定之时都不是完美的，我们仍有理由相信，随着该制度在实践中的应用以及理论界对该制度的持续性研究，我国民事诉讼法上的证据失权制度将会更加完善。