摘要：土地是人类赖以生产和生存的基本资源和环境，是一切社会经济活动的载体和城市社会经济发展的必要前提。实行最严格的土地管理制度，是由我国人多地少的国情决定的，也是贯彻落实科学发展观，保证经济社会可持续发展的必然要求。为了显化土地价值，提高土地利用效率．实现土地资源的优化配置，全国大部分地方相继建立了土地使用权出让制度。这一制度的建立对于规范和培育土地市场、盘活存量土地、增加政府收益、落实土地规划等方面具有重要意义。本文从国有土地使用权出让的概念、出让方式和其制度确立的意义等方面进行了阐述。并就我国现行土地使用权出让制度存在的问题提出几点建议。

关键词：国有土地；出让方式； 使用权；主体地位

一、国有土地使用权出让的概念、出让方式

（一）国有土地使用权出让的概念

国有土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。

国有土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房地产管理部门共同拟定方案。城市土地的出让可以采取协议、招标、拍卖和挂牌方式。国有土地使用权出让期满时，土地使用者可以申请续期，并当依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，支付土地使用权出让金。土地使用权出让的主体，一方为出让方，一方为受让方。由于国家是国有土地的所有权人，因此出让一方只能是国家。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第15条第2 款的规定，土地使用权出让合同由由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。这意味着市、县人民政府有权作为国有土地所有者的代表出让土地使用权。　　

土地使用权出让中的受让方是指土地使用者。中华人民共和国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》^[1]第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”，由此规定可见，受让方一般不受限制，除非法律另有规定。

双方的基本权利与义务明确

《中华人民共和国城市房地产管理法》第15条和第16条分别规定了土地使用权出让双方的基本权利与义务。第15条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第16条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”

客体是一定年限的国有土地使用权

土地使用权出让的客体是国有土地使用权，而不是国有土地所有权。根据《中华人民共和国宪法》第10条的规定，我国实行土地公有制，只有两种土地所有权形式；国有土地所有权、农村集体土地所有权，任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。但土地使用权可以依照法律的规定转让。需要说明的是，出让土地使用权的范围不包括该幅出让土地的地下资源、埋藏物和市政公用设施。此外，规定出让土地使用权的期限，是土地使用权出让的重要内容。

1.2 出让方式

1．2.1 协议出让

协议出让国有土地所有权是指市，县国土资源管理部门以协议方式将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者支付土地出让金的行为。协议方式的基本特点是在没有第三者参与竞争的条件下，通过双方协商，达到出让国有土地使用权的目的。

由于协议的特点是公开性和透明度低，整个协议过程由出让方和受让方进行一对一的谈判和协商。因此主观随意性较大，缺少公开竞争，因此，随着土地商品化程度较高，协议方式的比重应当逐渐降低，而更多采取其他的出让方式。

1．2.2 招标出让

招标出让国有土地所有权，是指市、县人民政府土地行政主管部门(以下简称出让人)发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。 招标出让国有土地使用权是指市、县国土资源管理部门发布招标公告、邀请特定或不特定的公民，法人和其他组织参加国有土地使用权招标。根据投标结果确定土地使用者的行为。

笔者认为招标出让是一种不完全竞争的方式。它在体现土地市场价值的基础上，严格界定了出让地块的有关开发条件，激发了投标者对用地方案的积极研究。同时也给出让方留有选择余地。所以，招标出让通常较适用于一些大规模或关键性的发展计划和投资项目用地。土地用途有特别限制的土地，除以获取较高出让金为主要目标外，还具有其他综合目标和特定的社会、公益建设条件。

1．2.3 拍卖出让

拍卖出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布拍卖公告。由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。拍卖出让公开竞争价，以价高者取得出让权，应买人有多次报价机会。因此，拍卖方式适用于区域条件合适、地理位置好、高盈利、竞争性强的房地产业、金融业、商业、旅游业等用地，以获取较高出让金为主要目标，土地建设条件与土地用途没有特别限制。实际工作中，多数为政府储备的地块。拍卖方式出让土地充分发挥了市场优化配置土地资源的基础性作用，是推动主动供地的重要形式。

1．2.4 挂牌出让

挂牌出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布挂牌公告按。公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让国有土地使用权是一种创新。这种方式源于广州、江苏与重庆等市场经济比较发达、土地市场相对完善的地区，后在全国推行。挂牌方式具有公开、公平、公正的特点，是招标、拍卖方式的重要补充形式，比较适合于当前我国土地市场现状，具有招标、拍卖不具有的优点。

挂牌方式是近几年逐渐采用的一种出让方式，具备了拍卖和招标的两种优点。即对参加挂牌出让的受让人提出较高的限制条件。如对他们的资质、业绩、银行信用有较高的要求。同时还根据在期限截止时的最高出价确定土地受让者。挂牌出让报价的时间较长，给予了投资者更加充分的理由思考的空间，避免了不是理性竞争带来的炒作地价现象，有利于投资者理性投资。挂牌出让适用于不具备招标拍卖出让条件的地块，实际工作中，多数为政府收回，需要进行旧城改造的地块。协议、招标、拍卖、挂牌是法定的四种使用权的出让方式。在具体实施土地使用权出让时，由国有土地代表根据法律规定，并根据实际情况决定采用哪种方式，一般对地理位置优越、投资环境好、预计投资回报率高的地块，应当采用招标或拍卖方式；反之，可适当采用协议方式。

1．2.5 各种出让方式的比较分析

招标、拍卖和挂牌方式是市场化程度较高的出让形式。充分体现出公开、公平、公正的原则。招标是为数不多的投标者之间有一定的竞争。通过比较投标者的一次性出价与政府事先确定底价的接近程度而确定是否中标，因此最后的中标价格总是相当接近政府所定价格，价高者反而可能不会中标。拍卖方式较之招标、协议方式更有利于实现土地资源配置的高效率和高透明度卖的参与者众多，竞争性强，更能实现公开、公平、公正原则，成交价格基本上由市场化决定。在通常情况下，拍卖价格要高于招标价格，使土地所有权在经济上得到最充分的实现，为政府提供最高的地价收入。此外，拍卖还有利于提高土地利用集约度和土地资源配置效率。挂牌方式的市场化程度较高，土地使用者之间的竞争激烈。相对于协议出让的一对一出价方式，挂牌更具有市场化特点；相对于招标的一次出价而言，挂牌方式允许使用者在指定时期内多次出价；相对于拍卖必须在极短时间内现场出价，挂牌方式允许经过一定的时间考虑，竞价者更加理性慎重地针对性出价。由于招标、拍卖或挂牌方式具有协议方式所不可比拟的优势，使其在土地初级市场的发展过程中显示出强大的生命力和可观的经济效益。

国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门代表国家（出让人）与土地使用者（受让人）之间就土地使用权出让事宜所达成的、明确相互间权利义务关系的书面协议。国有土地使用权出让，必须通过合同形式予以明确。《城市房地产管理法》第14条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府管理部门与土地使用者签订。”土地使用权出让合同包括以下几方面的内容1．出让方的权利义务出让方享有的权利主要有两项：一是受让方在签订土地使用权出让合同后，未在规定期限内支付全部土地使用权出让金的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿；二是受让方未按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，土地管理部门有权予以纠正，并根据情节轻重给予警告、罚款，直至无偿收回土地使用权的处罚。出让方应履行的义务主要有：第一，按照土地使用权出让合同的规定提供出让的土地使用权；第二，向受让方提供有关资料和使用该土地的规定。2．受让方应履行的义务受让方应履行的义务主要有以下三项：第一，在签订土地使用权出让合同以后的规定期限内支付全部土地使用权出让；在支付全部土地使用权出让金后，依规定办理登记手续，领取土地使用证；第二，依土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求开发、利用、经营土地；第三，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应该征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金并办理登记。

2 土地使用权出让制度确立的意义

土地是人类赖以生存的基础，是民生之本，发展之基。它作为一种重要的生产资料，在我国是非常稀缺的。虽然我国陆地土地总面积有960万平方公里，占世界土地总面积的7.2%，居世界第三位，但人均土地面积只有0.777公顷（11.65亩），仅相当于世界水平的三分之一。仅14%的国土面积为种植耕地，因此我国可利用土地面积数量只相当少的，但随着经济的快速发展，对土地的需求量又在不断增加，供给关系矛盾尖锐。其利用的好坏直接关系到我国市场经济建设的成败。

我国实行的是土地的社会主义公有制，土地所有权不能流通。因此，要满足社会对土地资源日益旺盛的需求就必须活跃我国的土地使用权流转市场。国有土地使用权出让作为初次流转的方式，是土地二级市场流转基本前提，直接关系到土地供应问题，意义重大。把握好土地使用权出让关系着我国整个城市化进程，关系着居民的生活水平质量。也对土地利用起着决定作用。因此，政府如何通过政策手段对土地使用权的出让过程进行干预，以保障土地的供给，促进其合理开发和集约利用，直接关系到我国城市化进程的健康发展，关系到人民群众生活水平的提高。如何对土地使用权的出让进行科学有效的管理，从而达到土地的集约利用，形成较好的社会和经济效益，有着极为重要的作用和积极的意义，应当成为我国政府土地管理部门和学术界值得特别重视和研究的问题。

3 我国现存土地使用权出让制度存在的问题

3.1 土地管理者和所有者的重合，模糊了国家作为土地管理者的地位。我国土地实行的是公有制，土地属于国家和集体所有，同时国家又是土地的管理者。国家对土地既有公有权而产生的管理权，也拥有其所有权。可以说在土地问题上，国家是作为双重主体出现。尤其是财税制度改革之后，土地的收入(主要指出让金的收入)已成为地方政府的主要收入之一。在此情况下，政府往往不顾土地市场状况，以政府的职能取代市场的机能。把土地供应量、土地价格、供地方式和土地使用的方法、期限等原本应由市场或法律确定的变为政府确定，甚至变为个人意志，以土地所有者的身份大面积低价出让土地。以取得短期的经济效益，以求得所谓的“政绩”。这实际上就是当前土地市场供应总量难以控制、地价水平难以提高、拍卖招标难以为继、耕地难以得到有效保护的深层次原因所在。

3.2 土地所有权主体模糊，导致各利益主体行为不规范。改革至今，我国尚未明确共有土地产权的法人代表，公有土地所有权的主体缺位。在城镇，国有地产权在很大程度上被土地使用单位和个人所有，使土地所有权主体名不符实，致使有一些企业法人和个人，不按照土地出让办法，擅自将原行政划拨的土地通过以地入股、搞联建合作、参股分红等形式变相转让国有土地，使行政划拨地非法进入市场。目前，我国国有土地使用权出让的方式有三种：协议、招标、拍卖。在这三种方式中.
和拍卖具有公开性、竞争性，一般不存在低价出让国有土地使用权的现象；协议出让由于没有引入竞争机制，土地由谁使用，特别是土地出让金的确定，具有主观因素。非法低价（包括无偿）出让主要发生在以协议方式出让土地的行为上，因此规范协议出让最低价标准至关重要。别是否低价出让国有土地使用权，现主要依据以下规定：1992年原国家土地管理局出台的《划拨土地使用权管理暂行办法》规定“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%”；1995年又出台了《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》规定，协议出让最低价根据商业、住宅、工业等不同土地用途和土地级别的基准地价的一定比例确定，具体适用比例由省、自治区
、直辖市确定，确定协议出让最低价应当综合考虑征地拆迁费用、土地开发费用、银行
利息及土地纯收益等基本因素。由以上规定可以看出，协议出让国有土地使用权的土地出让金不得低于协议出让最低价
，协议出让最低价是衡量是否低价出让国有土地使用权的标准。然而，在实际工作中，由于出
让土地类型、目的，取得土地利用状况等的差异，依靠以上原则确定的协议出让最低价标准来衡量是否低价出让国有土地已远远不够。一方面是可操作性低，出让土地有可能是新增建设用地直接协议出让；另一方面也有可能是原划拨土地使用权补交土地出让金；再者，还有可能是企业改制涉及的土地出让等。

   

不同情况地价内涵不一，缴纳土地出让金标准也应该有很大差异。首先，仅按不同用途基准地价的一定比例确定的协议出让最低价标准，无法满足不同土地情况出让地价的需要，难于操作，致使有些地方公布的协议出让最低价标准形同虚设。第二，具体出让地块地价内涵往往与协议出让最低价地价内涵不一致，二者不具有可比性，若以此确定协议出让土地出让金，既有可能导致国有土地资产流失，也往往会出现侵犯原土地使用者权益的情况。第三，根据国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，划拨土地使用权价格可作为企业权益计入企业资产，划拨土地需转为有偿使用土地的，按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金，这已不大适用于按上述文件规定确定的协议出让最低价标准。低价确认方法以及出让最低价不能简单地由基准地价的一定比例确定，应分门别类针对具体出让土地类型及地价内涵制定标准。新增建设用地协议出让最低价确定。对于新增建设用地采用协议方式出让的，取得的土地形式有可能是生地、毛地或熟地。生地主要是指已完成土地使用批准手续而未进行基础设施配套开发和土地平整的土地，土地补偿费、安置补助费、征地过程中发生的税费等土地取得费用由申请使用土地者支付。其协议出让地价的核定应该是农用地转为建设用地所产生的土地增值费，或称土地所有权收益、土地纯收益。当然，土地出让金与新增建设土地有偿使用费是不同的，土地出让金是市、县人民政府土地行政主管部门将土地使用权出让给土地使用者，并由土地使用者按规定的标准向国家缴纳的土地出让的全部价款。而新增建设用地土地有偿使用费是指国务院或省级人民政府在批准农用地转用、征用土地时，向以出让等有偿使用方式取得新增建设用地的市、县人民政府收取的平均土地纯收益。虽然缴纳主体和性质不同，但由于新增建设用地征收标准的制定是由国土资源部按照全国城市土地分等和城镇土地级别、基准地价水平等情况确定的，其标准的制定办法与收取目的及土地出让金有相似性，因此，新增建设用地协议出让最低价的确定可以以此作为依据。根据《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》确定，地征收标准的制定以新增建设用地中依法纳入有偿供地的比例约为60%，从而确定平均纯收益征收定额标准，因此协议出让最低价的确定可按以下公式计算：协议出让最低价=新增建设用地土地有偿使用费征收标准÷60%毛地和熟地具备建设条件的土地，其协议出让最低价的确定可以以基准地价和生地出让低价加上相应的土地开发费等综合考虑。土地价格是一个有机整体，依据土地构成分离出土地出让金有其片面性，在使用上也有限性，一般只适用于工业用地，用于商业、住宅等用地并不适用。但对于目前制定新增建设用地（工业用途）协议出让最低价标准，却不失为行之有效的办法。对于新增建设用地中用作商业、住宅用途的，其协议出让最低价的确定要以基准地价为准；以生地、毛地出让的，从基准地价中扣除相应的平均土地取得费、开发费等。企业改制涉及划拨土地使用权协议出让最低价确定。根据国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，企业改制时，划拨土地需转为有偿使用土地，按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金。据此核算出的土地出让金就有可能低于标定地价的40%，对于企业改制涉及的补缴土地出让金，能按“不低于标定地价的40%”作为衡量低价出让国有土地的标准。

3.3 国家对土地使用权出让合同的管理中的行政和法律民事关系混淆。国家是政权组织，担负着社会政治、经济、文化等管理职能，同时，国家又拥有财产，它必然要参加民事法律关系。同一个行政政府机关同时代表政府管理和出让土地是不妥的。尤其是同时作为平等民事主体和不平等是行政管理主体，将使得土地使用者缺乏相应的安全感和信任感。笔者以为，在土地使用权出让合同中对土地使用条件、土地使用权登记、土地转让条件、土地权能等原本属于国家行政管理法律关系调整的内容用合同这种调整民事法律关系的内容来代替是不妥当的。这就使得国家行政管理部门对土地使用者进行管理时，是依照合同还是依照法律、法规。对土地使用者给予收取土地闲置费和无偿收回土地使用权的处罚时，土地使用权出让合同的法律效力。行政权力是否可以取代或撤销土地出让合同的效力，法院是将政府的合同管理行为视为行政行为，还是民事行为受理，笔者认为是一种民事法律行为。为土地使用权出让，本身就是财产出让的合同行为，在地出让的法律关系中。国家以土地所有者的身份出现。因此，国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。此外，当政府违约，不能及时提供土地使用权或不能确定使用条件时，土地管理部门是用国家授予其的行政经费进行赔偿，还是政府用财政资产进行赔偿，法律没有具体的强制规定。总之，同一个行政机关同时代表政府管理和出让土地是不妥的，尤其是同时作为平等的民事主体和不平等的行政管理主体，将使得土地使用者缺乏相应的安全感和信任感。