行政诉讼是通过司法权来制约行政权来实现权力制约权力的，它通过司法审查来监督行政主体依法行政，以实现宪政。因此行政诉讼肩负着的是宪政的使命，具有宪政的性质。德国行政法学者莫尔指出：“行政法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻，且变成有生命’”[1]。作为将宪法落实到现实生活中的一个基本法律部门，日本学者盐野宏认为，行政法是实现宪法价值的技术法[2]。行政法被称为动态的宪法，行政诉讼是行政法的核心机制。原告启动行政诉讼，因此确定被告的问题就显得尤为重要。原告只有清楚自己可以控诉谁，才能明确地向法院提出诉讼。

一、法律关于行诉被告确定的规定及原因

行政诉讼的被告是指由原告指控其具体行政行为违法侵犯原告合法权益并经由人民法院通知应诉的行政机关、法律法规授权的组织。我国现行行政诉讼被告的确认规则为：只有行政主体——即行政机关或者法律、法规或规章授权的机关或组织才能成为行政诉讼的被告，除此之外的非行政主体都不能成为被告。所谓行政主体是指依法享有国家行政权，能以自己的名义实施行政管理活动，并能独立地承担因此而产生的相应的法律责任的组织。[3]

我国行政诉讼被告的确定规则建立在行政主体理论的基础之上，因而中国行政主体理论对行政主体定位的偏差自然会影响到行政诉讼被告的确定。作为行政主体理论的副产品，行政诉讼被告确定的“行政主体标准”则导致了相对人在确定被告人时困难重重，这对于本处于弱势一方的行政相对人来说无疑又增添了一个负担。因此，究其根本，中国行政诉讼被告确定难的深层原因是没能正确理顺行政主体、行政机关及行政诉讼被告三者之间的关系。

行政主体是实施行政职能的组织，享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任[4]。行政主体是具有统治权并可设置机关以便行使，借此实现行政任务的组织体[5]，是行政权的归属者[6]。而行政机关则是作为具有法人资格的行政体的手足，所处地位是担当其行政事务，不具有独立法人资格，不得成为独立的权利主体，只具有“权限”[7]。行政机关为行政主体之代表机关，代行政主体为意思表示及从事公共事务之机关。两者之区别在于，行政主体有法律上之权利能力但无意思能力与行为能力，而行政机关则无法律上之权利能力，但有意思能力及行为能力[8]。

“有权利能力者有当事人能力”[9]，行政主体作为能为自己行为负最终责任的法律人格者理应是行政诉讼被告。但有一点需要注意，即行政诉讼被告，仅为在行政诉讼上与原告立于对照地位的形式当事人，并不一定即为因诉讼结果其权利义务直接受到影响的实质当事人[10]。也就是说，行政主体有资格成为行政诉讼被告，但行政诉讼被告并不应仅限于行政主体。“在通常场合，权利能力和当事者能力，虽系一致，然此亦非绝无例外的原则。”[11]

二、现行法律规定之弊端

（一）混淆实体与程序问题

根据诉讼的一般原理，对实体问题的审查应当在庭审阶段进行，由原被告双方对相关实体问题发表意见，相互辩驳，以使法官在查清事实的问题上作出正确判断。而被告是否具有行政主体资格显然是一个实体判断问题。而根据“谁主体，谁被告”的规则，法院应对原告起诉的被告是否适格进行审查，而首先审查的便是被告是否属于行政主体，如果被告不属于行政主体，那么就意味着原告起诉的被告不适格。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第23条之规定，“原告所起诉的被告不适格，当事人应当通知原告变更被告;原告不同意变更的，裁定驳回起诉”。因此，人民法院案件尚未进入法庭审理前，就对行政诉讼的被告资格进行实体审查，这与诉讼原理是完全相悖的。

（二）不便于原告行使诉权

我国《行政诉讼法》和《若干解释》花费大量条文，对行政诉讼被告资格确认规则进行细化。然而，这种细化并没有使当事人的起诉变的方便，反而越来越复杂。例如，我国《行政诉讼法》第25条第四款规定“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”因此，在这种情况下，行政相对人所直接面对的行政行为的作出者并不是行政诉讼的被告，相对人要确定行政诉讼的被告必须首先查明该组织是不是法律法规授权组织，其权力来源何在，或者该组织是委托组织还是被委托组织。而由于我国行政机关之间分工不明确，职能交叉严重，而在信息公开方面又相当落后，因此，目前的被告确认规则，人为增加了原告起诉的障碍，不利于原告诉权的行使。

三、关于构建行诉被告的设想

“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其它组织的合法权益”[12]，行政诉讼被告确认规则应当以此为准绳建立相应的制度，以实现行政诉讼的价值。根据上述理念，我们可以设想建立这样的行政诉讼被告确认制度:只要某一组织参与行政诉讼有利于行政司法救济目的的实现，则其应当可以作为行政诉讼被告。它既可以是实体上的被告，也可以是形式上的被告。即使它不能承担实体上的法律责任，但总有对其实施监督和管理的上级行政机关，由对其享有实施监督和管理权的上级行政机关承担实体上的法律责任。让其成为行政诉讼被告，便于当事人诉讼，有利于司法救济目的的实现。因此，笔者认为只要能够达到司法救济的目的，谁作为行政诉讼被告应当不成什么问题。这是由行政诉讼的价值目标决定的。

目前的法律规定确立了行政主体作为被告，看似明确了法律责任承担者，便于原告权利的保障，而将法律行为者作为被告有恐责任无法落实，无论是撤销具体行政行为或是行政赔偿等等。但是这些后续责任实际承担者我们可以通过行政行为予以规整，因为从事公务的人比普他更明了行政权力的内部分工和授权情况，所以可以通过内部途径解决责任的具体承担者。

四、总结

行政诉讼是以行政行为为诉讼标的的，给因行政行为的行使而受到侵害的行政相对人以救济的诉讼活动，而被告是行政诉讼的必要条件。我国应建立以“行使行政职权的行为主体”为被告的认定规则。所谓“行使行政职权的行为主体”为被告的认定规则是指行政诉讼的被告一般应是“以具体行政行为的署名机关为被告，而不考虑该机关是否为独立的法人，或者在名义上能否以自己的名义作出行政行为以及能否独立承担财产责任。至于委托行为，也应当是以名义上的机关为被告。在行为主体不明确时，就以实施该行为的工作机构或所属的政府为被告，当然对于公务法人分支或内部机构所为的主体不明确的行为应以该公务法人为被告。”应当以便于相对方起诉，使其能够及时、有效得到司法救济为出发点。只有这样，才能更好地保护当事人的合法权益，才能进一步提高我国行政人员的素质，促进我国行政执法水平的提高。

参考文献：

[1][德]巴杜拉：《公法学札记》，陈新民译，台湾三民书局1993年版。

[2][日)盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版。

[3]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。

[4]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1998年版。

[5]吴庚：《行政法的理论与实用》，三民书局2004年版。

[6]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

[7]涂怀莹：《行政法原理》，五南图书出版公司1987年版。

[8]陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版。

[9]陈计男：《行政诉讼法释论》，三民书局1990年版。

[10]张家洋：《行政法概要》，五南图书出版公司1977年版。

[11][日]铃木义男等：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，《中国政法大学出版社》2004年版。

[12]马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版。