【摘要】：在经济全球化的今天，跨国交易日益增多，商事仲裁由于其具备灵活高效等特点，在商事争议的解决中发挥着越来越重要的作用。仲裁协议在仲裁制度中的重要作用使其毫无疑问的成为仲裁制度的基石。而在实践中大量存在着不完善的商事仲裁协议，如果一味认定其无效或不具有可实施性，则与国际社会普遍支持仲裁的趋势不符，因此有必要尽量对其进行相应的处理从而加以补救，以最大限度地尊重当事人的意思自治。笔者拟从约定内容不完善的商事仲裁协议的应对措施浅析对这个问题的看法。

【关键词】：商事仲裁协议  内容不完善   应对措施

商事仲裁协议在约定内容上的不完善是指商事仲裁协议具备了法律规定的最低有效要件，但由于对法律规定的商事仲裁协议应当具备的基本内容欠缺完全的或明确的约定，从而会影响其在现实中的执行力。对于这种仲裁协议，各国一般都允许当事人进行补救。例如《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

在实践中，因商事仲裁协议欠缺完全或明确的基本内容而影响其现实执行力的情况主要包括：同时约定两个仲裁机构；仅约定仲裁地点而没有约定某一特定的仲裁机构的名称；约定的仲裁机构的名称不正确；约定在争议发生时由一方当事人选定仲裁地点；约定的仲裁机构不可能进行仲裁等。正是由于不完善的商事仲裁协议在现实执行过程中会因自身存在的瑕疵而妨碍其执行力，所以应当针对上述情形采取相应的应对措施，使商事仲裁协议能够顺利实施，以便更好地发挥仲裁在争议解决中的优势。具体而言：

一、当事人同时选择两个仲裁机构。

这可以分为两种情况：其一，当事人约定将相同的事项提交两个仲裁机构；其二，当事人约定将合同的一部分事项提请一个仲裁机构仲裁，而将同一合同的其它事项提请另一个仲裁机构仲裁。

第一种情况，当事人约定将争议事项提交两个仲裁机构。由于商事仲裁协议的特殊性，即商事仲裁协议的客体是一种不具有对应性的特殊的法律行为，将争议提交仲裁对双方当事人而言都是同等的，双方的权利义务具有同一性。因此，在争议发生时，任何一方当事人都有权向仲裁机构提起仲裁，在约定了两个仲裁机构的情况下，实质上该约定又赋予了首先将争议提请仲裁的一方当事人对于仲裁机构的选择权。当事人一方一旦向约定的仲裁机构中的一个提起仲裁，则另一方当事人就不得向另一个仲裁机构重新申请仲裁或向法院提起诉讼。一般的理解是，先受理的仲裁机构排除了另一仲裁机构的管辖权，当然这种解释还要受制于仲裁机构所在地仲裁立法和司法的支持。从国际上看，大多数国家和地区的商事仲裁立法和司法实践都对该种仲裁协议持肯定的态度。我国《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》也作了这样的规定。但在中国内地的商事仲裁立法及司法实践中，大都要求当事人在这种情况下达成补充协议，达不成补充协议的，就认定仲裁协议无效。从表面看来，似乎是极大限度地尊重当事人的“合意”，即当事人在约定的两个仲裁机构中选择一个也需要双方当事人的意思一致，否则就会违背其意思自治。但是这种做法恰恰给企图逃避仲裁的一方当事人提供可乘之机，并给对方当事人依据诚实信用原则有希望实现的利益造成损害，同时也有损仲裁协议对于当事人的约束力。因此，我国内地有必要在立法和司法实践中统一做法，对该种仲裁协议予以肯定。

第二种情况，从理论上看应该属于两个仲裁协议，且都符合仲裁协议的有效要件，从其有效性上看没有任何瑕疵，并且不欠缺任何法律要求的基本内容，从理论上看当然具有执行力，当事人对仲裁事项进行分割从其本意上看应该是为了限制仲裁机构的管辖范围。但是在实践中，一旦争议产生了，往往是当事人刻意分开的两部分紧密地联系在一起了，任何一个仲裁机构都不能独立处理其管辖范围内的争议事项，在这种情况下，仲裁协议的执行力在实践中大打折扣。这种做法在立法上不反对，但在实践中不支持。

对于把合同的不同事项分别提交两个仲裁机构的情况，笔者认为，如果分别提交两个仲裁机构的合同事项是可以分割的，则该商事仲裁协议的执行力不受影响；如果不可分割，对于这种特殊情况，可以允许当事人达成一项特殊的“补充协议”。当然，一般而言，当事人对仲裁协议达成补充协议都是在仲裁机构或仲裁庭进行实体审理之前，很少有在仲裁机构或仲裁庭对当事人的实体权利义务进行审理后进行的，前者是对仲裁协议欠缺的基本内容的补足或者是对有碍于商事仲裁协议的实施的瑕疵予以消除，而后者实际上是仲裁协议的变更，即变更仲裁机构的管辖事项。各国对于商事仲裁协议可否变更基本上都没有规定，一般而言，在将争议事项提交仲裁后是不允许变更的，但笔者认为，在这种比较特殊的情况下允许当事人变更仲裁协议有其必要性，在两个仲裁机构分别对其管辖的事项进行仲裁后认为无法继续进行时，可以由当事人采取补救措施，即达成补充协议，扩充一个仲裁机构的管辖权而放弃另一个仲裁机构的管辖权，当然，对于当事人合意放弃管辖权的那个仲裁机构，当事人仍应当按规定给付仲裁费。这样可在一定程度上避免当事人仲裁未果向法院起诉的程序上的繁琐。况且，当事人依据有效的仲裁协议向仲裁机构提起仲裁，仲裁机构在程序上也不存在任何不当，如果当事人再向法院提起诉讼，其依据的理由似乎并不充分。例如，《中华人民共和国仲裁法》第九条规定，“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”即当事人只有在人民法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决的情况下，当事人才可向法院起诉或达成新的仲裁协议申请仲裁。而法院撤销仲裁裁决的理由，国际上普遍认为是由于管辖权问题或程序问题。而在上述情况下，根本不存在此类问题。因此，由于当事人在达成商事仲裁协议时的不谨慎造成的仲裁程序难以继续进行这种特殊的情况下，应由当事人采取措施对其加以补救，而不应该由此给仲裁机构造成困扰，否则就会使得这种争议解决方式极为不经济。当然，这种情况在实践中很少见，最有效的防范措施是在订立仲裁协议的时候慎重考虑，避免不必要的麻烦。

二、选择仲裁地点和仲裁机构而未明确特定仲裁机构的名称

对于选择了仲裁地点和仲裁机构而没有明确特定的仲裁机构的名称的商事仲裁协议的有效性及执行力，在我国商事仲裁的立法及司法实践中，由于重视仲裁协议对于仲裁机构的约定而不重视对于仲裁地点的约定，所以在当事人未达成补充协议的情况下认定该仲裁协议无效。例如，在“朱国珲诉浙江省义乌市对外经济贸易公司国际货物买卖合同纠纷”一案中，当事人在合同的仲裁条款中仅约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构。发生纠纷后，一方当事人向浙江省金华市中级人民法院起诉，另一方当事人提出管辖权抗辩。依照最高人民法院规定的涉外仲裁报告制度，浙江省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院在其答复中认为：“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定，发生纠纷后当事人达不成补充协议，应根据《中华人民共和国仲裁法》第18条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效，浙江省义乌市中级人民法院可以依法受理本案”。

有学者认为，如果当事人在仲裁协议中约定争议事项在某地点进行仲裁，而没有指明具体的仲裁机构，这不同于约定由某地点的仲裁机构进行仲裁。在前一种情况下，即使该选择的地点有一个仲裁机构，也不能推定该仲裁机构具有管辖权，因为仲裁机构没有地域管辖权，其他地点的仲裁机构也完全可以依据其自己的仲裁规则在该地进行仲裁。而在后一种情况下，如果该地点确实存在仲裁机构，那么仲裁协议就是可以执行的。仲裁地点不同于仲裁机构所在地，这是两个不同的法律概念。

但是，笔者认为，当事人虽然没有约定仲裁机构，但是在当事人约定了仲裁地点的情况下，可以推知当事人有将其争议提交该地点的仲裁机构仲裁的意愿，如果当事人不愿意由该地点的仲裁机构进行仲裁，那么他们自然会在约定该地点的同时约定另外的仲裁机构。如果没有相反的证据证明当事人有其他的意思，应该按照最大限度地尊重当事人的意思以及尽量使仲裁协议有效的原则进行解释。并且在国际上，相关国家和地区的商事仲裁立法和司法实践大都对此类仲裁协议表示肯定。例如，在英国，如果一个仲裁协议仅写明“与本合同有关的争议在伦敦仲裁”，那么该协议就是有效且具有执行力的。因此，在当今鼓励和支持商事仲裁的大的发展环境下，不宜轻易否定当事人商事仲裁协议的有效性，应淡化我国仲裁法中的不合理规定，视情况妥善解释并确定当事人的意思。

具体而言，在当事人约定仲裁地点而没有约定特定的仲裁机构时，应区分不同的情况作出不同的判定：

如果当事人选择的仲裁地点并没有仲裁机构，则该仲裁协议当然不具有执行力，当事人间的争议也就不得通过仲裁解决。

如果该仲裁地点有一个唯一确定的仲裁机构，此时应由法院采取应对措施，推断当事人达成了选择该仲裁机构仲裁的合意，该仲裁协议具有执行力；当事人不得就争议事项提起诉讼。

如果该仲裁地点有两个或两个以上的仲裁机构，则可适用当事人同时选择两个仲裁机构的规定，只要一方当事人在争议发生后将其争议事项提交该仲裁地的任一仲裁机构，则对方当事人不得就争议事项提交该仲裁地的其他仲裁机构，也不得就争议事项提起诉讼。

三、当事人在合同中约定：如发生争议，仲裁地点由“被告”选择

这种情况可以分为两种：当事人已经约定了某一仲裁机构，但对于仲裁的地点约定由被告选择；当事人仅约定一旦发生争议，则提交仲裁解决，对于仲裁机构没有约定，只约定仲裁地点由被告选择。

第一种情况，当事人对于仲裁机构已经有了明确的约定，只是在订立仲裁协议时仲裁地点是不明确的，但是双方当事人已经达成了合意，将来可能产生争议中的申请人通过自愿处分自己与被申请人协商确定仲裁地点的权利，而赋予被申请人单独确定仲裁地点的权利，即以被申请人的单方意思代表双方当事人的意思，在争议发生时，被申请人便可行使此项选择确定权，该仲裁地点就可以确定。因此，当事人达成这样的仲裁条款，从本质上说是当事人对于自身的私权利在法律不加禁止的范围内予以处分的表现，没有理由加以反对。因此，该仲裁协议有效。

第二种情况，即当事人没有约定仲裁机构，仅仅约定合同项下的所有或部分争议应提交仲裁解决，仲裁地点由“被告”选择。笔者认为，这种仲裁协议从其表面看来，严重缺乏法律要求的基本内容，不具有可实施性。但是，当事人将其争议提交仲裁的意思是明确的，正如第一种情况那样，当事人可以通过处分自己的私权利赋予另一方当事人对于仲裁地点的选择权。如果在争议发生时，被申请人行使了选择仲裁地点的权利，那么该仲裁地点就可以确定，也就可以按照“当事人仅选择仲裁地点而没有选择仲裁机构”情形下的应对措施认定由哪个仲裁机构进行仲裁。但是需要注意的一点不同是，在当事人约定的仲裁地点没有仲裁机构时，该仲裁协议无效，因为这是由于双方当事人的不谨慎造成的，后果应由双方当事人承担；但是在由被申请人选择仲裁地点的情形下，申请人赋予被申请人以选择权是希望其间的争议能通过仲裁途径解决，并且在签订仲裁协议时“被告”也同意进行仲裁，那么被申请人不得为了逃避仲裁或其他原因选择没有仲裁机构的仲裁地点，从而侵害原告依诚实信用原则所期待的利益，如果被告选择了没有仲裁机构的仲裁地点，原告可以向法院申请确认该选择无效，被告应重新进行选择。

四、约定的仲裁机构的名称不准确

在商事仲裁的实践中，当事人有可能由于仲裁机构名称经常改变，仲裁机构的合并，分立等情况而不能准确地表述仲裁机构的名称。在这种情况下，如果仲裁机构与仲裁地紧密地联系在一起，能够进行认定，则该仲裁协议应该是可执行的，若一方当事人对仲裁协议的效力提出异议，该异议不应当成立。例如，当事人在仲裁协议中规定，“因本合同所发生的一切争议交由××市仲裁委员会在××市进行仲裁解决”，如果该仲裁机构的名称并不对，但该市只有一个仲裁机构，则可推定当事人选择的就是该仲裁机构。如果当事人约定的仲裁机构是某一现存的仲裁机构的前身，那么应推定当事人合意将其争议提交的仲裁机构为现存的这个仲裁机构。例如，当事人在协议中约定由中国对外贸易仲裁委员会仲裁，中国国际经济贸易委员会对当事人之间的争议就具有管辖权，因为中国国际经济贸易委员会的前身就是中国对外贸易委员会。

五、当事人约定的具体仲裁机构不可能进行仲裁

如“如发生争议，以在巴黎的国际商会按国际商会仲裁规则所做的仲裁裁决为准”。对于该种情况，应视案件的具体情况而定，虽然当事人指定仲裁机构有错误或者指定的仲裁机构不可能进行仲裁，但如果从当事人在仲裁协议中其他规定或有关用语和其他情形中能够合理表明当事人在订立仲裁协议时包含将其争议提交某个仲裁机构，或者能够推定出当事人选定的某一仲裁机构，则该仲裁协议具有执行力。例如，上述的例子中，就能够合理的推定出能够进行仲裁的机构是国际商会仲裁院，而非国际商会。

结  语

“支持仲裁，尽量使仲裁协议有效”已经成为当今世界的一个趋势。而在实践中存在着大量的不完善的商事仲裁协议，如果不采取应对措施对其加以补救，那么将会阻碍其在现实中的执行力，并不利于商事仲裁优势的发挥，也与支持仲裁的趋势相违背，不利于当事人意思的实现。因此，有必要在立法和司法实践中针对不同的情况，采取不同的措施，对不完善的商事仲裁协议进行补救，以尽量使商事仲裁协议有效并具有执行力。

注  释：

[1]邓杰：《商事仲裁协议若干理论问题探析》，载李双元主编：《国际法与比较法论丛》第九辑，中国方正出版社2004年版，第583页。

[2]程德钧主编：《国际贸易争议与仲裁》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第60页。

[3]最高人民法院1996年12月12日《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》中认为：当事人订立的合同仲裁条款约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二项之规定，本案纠纷应由当事人提交仲裁解决，人民法院对本案没有管辖权。参见李双元、欧永福、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版，第833页。

[4]最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》1997年3月19日 发函[1997]36号。

[5]韩健 林一飞主编：《商事仲裁法律报告》（第一卷），中信出版社2005年版，第205~206页。

[6]邓杰：《商事仲裁协议若干理论问题探析》，载李双元主编：《国际法与比较法论丛》第九辑，中国方正出版社2004年版，第629页。

[7]谢石松主编：《商事仲裁法学》，高等教育出版社2003年版，第149页。

[8]同[1]。