【摘要】

　　现代社会是一个权利型社会，生育权作为一项权利没有争议，但是属于什么性质的权利，理论和实践争论不休，本文从生育权的性质入手，试图说明生育权是一项民事人格权利，以期对生育权立法和生育权纠纷的解决有所裨益。

　　【关键词】

　　生育权   人格权   纠纷解决

　　一、生育权的渊源

　　关于生育的历史，一般分为自然生育阶段、生育义务阶段、生育权利阶段。[1]生育，起初是自然现象，经历了很长一段义务生育阶段后，开始作为一项权利从19世纪后期伴随着西方女权主义运动而被提出。在1968年的《德黑兰宣言》中规定：“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基笔者权。”自此，夫妻生育权被认可，1974年的《世界人口行动计划》对生育权作了经典的定义：“所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育孩子的数量和生育间隔并为此而获得信息、教育与手段的基本权利；夫妇和个人在行驶这种权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任。”从而将生育权的主体扩大了到个人。在我国的《宪法》、《人口与计划生育法》、《妇女权利保护法》中也都体现了生育权。

　　二、明确生育权性质的意义

　　明确生育权的性质，有利于提高主体的生育权意识。促使主体更好地行使自己的权利，梅因曾经说过，从法律的幼年时代起，保护人民免于不法侵害的，不是公法而是民法。我国的生育权在《宪法》，《人口与计划生育法》，《妇女权利保护法》等多部公法都有所体现，但是公法上的权利还要依赖于民法的具体化、明确化，因此必须明确生育权在民法中的地位，在权利受到侵害时才能提供有效的救济。

　　明确生育权的性质，有利于生育权纠纷的解决。当今社会生育权纠纷形形色色：比如，丈夫受到侵害导致性功能丧失的案件，其配偶按照身体健康权很难受到保护，但如果根据生育权侵权，则可以得到很好地补偿；又比如，关于生育权主体问题，我国《婚姻法》司法解释三第七条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”如果法院不予支持，从语义上似乎否认了男性的生育权，如果法院支持，那么是否侵犯了妻子的生育权利呢？等等这些问题的背后都涉及了生育权的本质属性问题，解决好生育权的这个核心问题，以上问题也就迎刃而解了。

　　明确生育权的性质，能为民事立法提供科学的参考。在一些学者的民法典建议稿中设计了生育权制度，如樊林将生育权归入《婚姻法》中，将生育权作为配偶权之一明确纳入夫妻人身关系中，由夫妻平等共同享有。抽象的的权利无助于彻底解决社会冲突，而必须将其通过具体化而形成制度。【2】明确了生育权的内涵，无疑对生育权在民法中建立健全是有所裨益的。

　　三、生育权的性质

　　1、生育权是民事权利

　　民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。生育权的人身属性不言而喻。就主体而言，纠纷都是发生在平等主体之间的，比如夫妻之间，孕妇和医院之间等等。有人认为，《人口与计划生育法》，《妇女权利保护法》属于公法，因此生育权是“公法”的范畴，笔者认为不能因为一部法律是否是公法就断定其中的权利就是公权，比如《宪法》的公法属性没人质疑，但是宪法也规定了很多民事权利，现代社会的法，“以私法规定为主的法律中，往往含有公法的规定；而已公法为主的法律中，亦并非绝对不包含私法的规定的”。【3】

　　2、生育权之身份权辨析

　　很多学者支持生育权是身份权。“生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有”【4】；“生育权是一种身份权，但它存在的基础并不是妻子或者丈夫的身份，而是怀孕的自然事实”；【4】有的学者更是认为生育权是配偶权，“在我国为法律认可和保护的生育，应该在夫妻间进行，将生育权定位为配偶权，在现在和将来相当一段时间内是较为恰当的。【5】这些学者的理由大致如下：其一，在法律上《妇女权益保障法》是在合法的婚姻上保护权利的，我国长期严格实行婚内生育制度和计划生育制度，生育权表现为夫妻双方共同拥有；其二，从传统习惯来说，结婚意味着与对方同居，承诺与对方共同生儿育女；其三，从社会稳定角度来说，如果个人享有生育权会动摇婚姻制度，引起社会动乱。

　　笔者认为，从法律角度，《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育权”，生育权在法律的变革中扩大了主体范围；【6】现在社会结婚也不意味着要生育，婚姻的目的也并非单单延续香火，更多的多的是精神，性和经济上的扶持，婚姻并不是单单以生育为目的，“民法并不禁止老年人结婚，因此难谓婚姻以生育为目的。”同时，认为生育权归个人享有会动摇婚姻制度缺少说服力，虽然非婚生子女增多，但是主流的思想认为婚内生育仍然是最好的选择，如果一味地主张婚内生育，会对某些感情基础其实不好但却奉子成婚的人起反效果，增加离婚概率。

　　3、生育权之人格权辨析

　　很多学者主张生育权是人格权。“生育权是宪法赋予自然人的一项基笔者权，也是民事权利的一种，属于人身权中的人格权而不是身份权”；【7】“生育权是一种人格权，而非身份权。属于自由权范畴的生育权，是作为民事主体必须享有的权利，而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提，无配偶者也享有生育权，限制其实现这一权利应有充分的理由”。【8】这些学者或从人性角度，或从解决实际问题的角度，或者从维护无配偶者延续后代的角度得出“生育权属于人格权范畴”。

　　笔者认为，要论证生育权是否属于人格权，要先理清人格权的基本含义。学者将人格权定义为：人格权是民事主体固有的、以人格利益为客体，为维护民事主体独立人格所必需的权利。【9】杨立新教授认为，人格权应该具有以下几个特征：人格权是主体固有的、专属的、绝对的权利，他以人格利益为客体。

　　生育权是主体固有的权利，自然人基于出生就享有生育权，不以配偶身份或婚姻关系存在为前提。生育权作为公民的权利在国际公约和国外立法都有体现，技术上也提供可能，生儿育女的的道德观念与生俱来，至死方休，生育权的伦理属性理应在法律上有所表现，对于此种以伦理为基础的权利的不可剥夺，生育权是人相伴始终恒不可分离的权利，每个人都应该平等地享有。

　　生育权是主体专属的权利，专属于自然人，只能由每个自然人单独享有，不得转让、抛弃、继承、也不得受他人非法限制，不可与民事主体相分离。有人认为，生育权是夫妻共同享有的，夫妻是生育权共同的主体。【10】笔者认为，这里混淆了生育权享有和生育权行使的概念，生育权是个人享有，而生育权的实现方式之一是夫妻之间达成合意（主观方面）以及双方都有生育能力或者基于生育技术（客观条件）。在现代社会中，夫妻生育权冲突更说明了，生育权是夫或妻个人享有的权利。

　　生育权是主体绝对的权利，绝对性又被称为对世性，任何人均不得侵犯公民的生育权，其根源是人的伦理道德的普世性，自然人对自身伦理内涵的捍卫的道德权利，渐渐演化为人格权的法律保护，成为人格权请求权发生的基础，是权利人通过法律途径要求提供救济可能性的前提。生育权作为一项绝对权，任何人都不能侵犯，这体现了对个人人格尊严的尊重，对个人价值的承认，符合普世道德的要求。

　　生育权以生育利益为客体，生育利益，即主体通过对自己生育能力的支配和生育行为的控制，进而选择自己想要的生活所体现出来的一种利益。【11】生育利益具体表现为生育和不生育的利益，是否生育儿女是个人自由选择的结果，也是个人对生活方式的选择，其中的利益性不言而喻。

　　四、结语

　　综上，笔者认为生育权是公民享有的一项民事人格权，在《婚姻法》司法解释三第七条中男性主体的生育权是否被剥夺，答案应该是否定的。生育权是公民个人享有的，但是权力的行使是有边界的，生育权同样受到限制，权利的限制既是一种事前预防权利冲突的措施，也是冲突发生后解决争议的具体方法。该解释的规定，笔者认为有利于对夫妻之间生育权冲突的解决，立法者在平衡各方利益冲突后基于对妇女的保护对生育权作了必要的限制，具有一定的现实意义。