【摘要】吴英案的缘起于归结与一个词自始至终都紧紧相连着，那就是“民间借贷”。民间借贷合法性在哪里，什么样的民间借贷才能不触及法律的触角，保持着其安全合法的外衣呢？我国刑事政策对犯罪是要以防为主，标本兼治。而这个“标”和这个“本”似乎都是由制度说了算。所以要真正杜绝这类犯罪的发生，其根本在于建立和规范好我国的经济市场制度，完善我国的市场体制。

　　【关键字】吴英案 集资诈骗罪 刑事政策

　　集资诈骗罪近来总是活跃在人们的视野中，从孙大午案到吴英案，一个一个企业神话的瞬间湮灭，让人不禁开始怀疑，到底是追逐利益、贪念膨胀的趋势使我们的道德素养集体下降，还是我们的制度本来就存在问题？

　　一、基本案情

　　从2006年3月份开始，吴英在东阳注册成立了12家以“本色”命名的实业公司，涵盖了商贸、地产、酒店、网络、广告等众多的领域。其中，仅浙江本色控股集团公司，注册资金就达5000万元，吴英本人出资4500万元，另500万元以吴英妹妹吴玲玲的名义出资。

　　2005年5月至2007年2月，吴英用个人或企业名义，以高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，从林卫平、杨卫陵、杨卫江等人处非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息，购买房产、汽车及个人挥霍等，集资诈骗人民币达38985.5万元。这些借款大部分来自义乌，仅义乌人林卫平的借款就有4.7亿多元。吴英自报的一笔账：用在买房等固定资产上的有1.3亿～1.4亿元，在炒期货上亏了4000万元，买珠宝花了1.4亿元，4个酒店装修花了5000万元，员工工资付了2000万元，买汽车1000万元，开网吧800万元……至案发时，吴英已非法集资人民币77339.5万元用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。

　　二、罪与非罪的界定

　　根据《刑法》第192条，所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。因此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大。“数额较大”这一要件可以根据集资的金额以及未能归还的金额多少来确定，争议较少。争议的焦点主要集中在前三个要件。

　　（一）吴英的集资行为是否认定为“以非法占有为目的”

　　是否将“以非法占有为目的”作为集资诈骗罪的构成要件理论界有不同的观点。有的学者认为应当废除此要件，他们认为 “以非法占有为目的”是一个人的主观心理状态，无法通过观察直接认定，只能通过证据来推定。而推定的事实未必是真实发生的事实，所以不应该将“以非法占有为目的”作为集资诈骗罪的构成要件。笔者认为，此要件不应当废除，因为“以非法占有为目的”是认定集资诈骗主观故意的根本性要件。一方面，虽然主观的心理状态无法直接认定，但是主观目的是可以通过外部的客观行为来予以表示的，外部行为是一个人将主观意思表达于外的一种方式，因此可以通过一个人的外部行为来认定其主观目的。另一方面，集资诈骗罪是诈骗罪类型化里特殊的一种，其不仅仅是侵犯了一般的财产权，同时集资诈骗的行为也违反了国家金融制度。诈骗罪是指，“以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。诈骗罪的构成要件之一就是“以非法占有为目的”，既然集资诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，那么集资诈骗罪就必须也要以“以非法占有为目的”。

　　吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”核心的问题是，“以非法占有为目的”作为一种主观目的，无法通过从外部观察来直接予以认定，只能通过间接的客观证据来推定。最高人民法院列举了七种认为可以构成“非法占有为目的”的情形，即（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取的资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。由本案的事实可以得知，公诉机关认为吴英的行为符合第一种和第三种规定的情形，即（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（3）肆意挥霍骗取资金的。

　　首先，吴英的集资行为不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”。检察机关认定吴英“明知没有归还能力而大量骗取资金”的依据是吴英借贷利率高达100%甚至400%，认为吴英应该知道自己在客观上是无法偿还债务的，因此，检察机关认定吴英的集资行为具有非法占有的目的。但是，一种融资模式是否合理，成败与否，都与各种各样的因素有着密切的关系。经济的高速发展带动了融资方式的不断创新，也许起初一种看似不可行的融资方式，即使借贷利率高达400%，如果期间运行合理，各方面因素发挥积极作用，在事后也有可能会被证明是成功的。所以事前认定一种融资模式是否可行，几乎是不可能的。因此，吴英的集资行为不能因为其借贷利率高，就在事前认定其融资模式是不可行的，所以，吴英的集资行为不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”。

　　其次，吴英的行为也不属于“肆意挥霍骗取资金”。所谓肆意挥霍，通常可以理解为“为了花钱而花钱”、 毫不考虑花钱的妥当性和必要性、没有节制的胡乱花钱。法院是通过所认定的证据体系中相关房产、汽车、珠宝照片以及搜查笔录、扣押物品清单、冻结银行存款通知书等书证形成的证据链，来证明吴英具有“肆意挥霍”行为。然而，吴英集资的大部分款项都用于公司运营管理、偿还本金、支付高息、投资房产、购置股权等与经营相关的业务上，只有一小部分用于购买珠宝、汽车、给付他人钱财等方面。就这一小部分而言，用集资款购买珠宝，并不能因此就证明其属于“肆意挥霍”，因为珠宝本身就有保值增值的功能，购买珠宝也属于一种投资；关于吴英用集资购买的375万元的法拉利跑车，也不能因此认定为“肆意挥霍”，因为作为“大老板”，拥有一辆高档跑车是必要的，这是自己的气度和公司实力的象征，况且，这辆跑车之后也被证明是为旗下的婚庆公司因业务需要而购置的，不应成为吴英“肆意挥霍骗取资金”的证据。同样地，给付他人钱财，根据后续报道，又属于为拓展关系的给付行为，无法构成“肆意挥霍”。总之，迄今为止并未找到足够的证据证明吴英，所谓“肆意挥霍”，是不能成立的。

　　既然吴英的集资行为不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”，也没有肆意挥霍骗取资金，更不符合其他关于“以非法占有为目的”的情形，所以，根据已有证据并不能直接证明吴英的集资行为是“以非法占有为目的”的。

　　（二）吴英是否有诈骗行为

　　司法解释中关于诈骗方法的定义是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。其中，“虚构集资用途”、“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”是其中的关键点。即集资人利用虚假的信息促使投资者作出错误的决策。集资诈骗罪的基本构造为：行为人以非法集资的方式向不特定公众实施欺骗行为（虚构事实、隐瞒真相，非法集资方式行为多样，依照司法解释有四种行为：媒体、推介会、传单、手机短信等方式）--不特定公众产生错误认识--不特定公众交付财物--行为人部分交付财物（高额利息）--不特定公众基于行为人的欺骗行为而互相传递信息强化错误认识交付财物--大部分被害人蒙受损失。

　　法院认为吴英隐瞒了实际是炒期货造成近5000万元巨额亏损真相，却虚构炒商铺、收购烂尾楼事实需要等各种名义通过11人向社会不特定公众进行大量高息非法集资；为形成盈利假象获取集资款，吴英还用非法集资所得的资金，注册成立多家公司，在社会上进行虚假宣传，使不特定公众产生错误认识，不特定人交付钱财，是不特定人受到财产损失。这一整串行为构成欺诈。然而在经济行为中，投资方都是为了追究一个高利益而进行大胆投资，吴英给予的高息不是引诱他们进行错误交付的原因，而是投资人和吴英就投资获得高息而达成的一致条件，其行为可以理解为合同里的意思表示一致和承诺。这种行为除了仅仅违反了金融法里的非法民间借贷制度外，其他都应当是合情合理的，是应当有市场来调配的，将这种行为直接认定为欺诈行为实则是有损害市场经济制度的构建的。而且吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，所以不构成适用诈骗方法。

　　（三）吴英的行为并不构成非法集资

　　“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。向社会公众募集资金是非法集资成立的关键，而吴英集资的对象只有11人，经了解，这11人有些是吴英的亲朋好友，有些是公司的高管，这些人是特定的人，而且实际上都可以算得上是吴英的“熟人”，并不是 “社会公众”。因此，吴英的集资行为并不属于非法集资。

　　综上，可以看出，吴英既没有“以非法占有为目的”，也没有使用诈骗的方法，并且还不属于非法集资，因此，吴英的集资行为并不构成集资诈骗罪。

　　三、刑事政策对集资诈骗罪的影响

　　我国目前正处于由原来的计划经济想市场经济转型的重要阶段，人们的思想观念、管理者的管理水平、各项政策措施和法律制度等与完善的市场经济制度存在一定的差距，甚至在管理机制和法律制度上与之存在着一些矛盾和冲突，加之改革中引发出的一些社会问题，经济犯罪可以说也伴随着经济制度改革的进展逐年趋于上升趋势。 经济犯罪刑事政策是一个新兴的课题。刑事政策是我们打击和预防犯罪的对策和战略。目前我国关于经济犯罪刑事政策的总方针是“打防结合、以防为主、标本兼治、重在治本”综合治理的策略。根据这个总方针，加上对吴英集资诈骗案的分析，首先要做到依法治国，完善市场经济的规制法律，形成打击与防范相结合的政策方针。其次是要重视行业团体组织，加强行业管理。

　　要以防为主，就是要预防犯罪的源头，这就说首先我们要找准犯罪的根源在哪里，然后从其根源出发，分析其引发犯罪的因素，然后从其因素来考量，这个犯罪的诱因应该如何去杜绝。其实我们说要遏制一个犯罪，最重要的是要遏制这种犯罪的根源。集资诈骗案的犯罪根源有三点：

　　（一）历史根源

　　历史上，商业经济的发展和商人阶级的地位从未得到统治阶级的认可和扶持，这种民间经济的发展始终处于自生自灭的状态。然而，上层建筑的不支持并不意味着民间商业经济的裹足不前，相反，因其与普通大众的生活戚戚相关而一直都到普通民众的积极参与，可以说群众基础十分牢固。伴随民间私营经济的发展，民间借贷从古至今都为社会大众所认可和积极参与，可以说，民间借贷作为一种便利的融资手段，在中国具有悠久的历史传统，北宋时期的吴商、明清时期的浙商、晚清时期的粤商，他们的产生和繁荣都以民间借贷为基础逐渐发展起来。因此，不难理解当借贷需求出现时，集资诈骗犯罪行为总能屡屡得手。

　　（二）体制局限

　　改革开放后，中国经济由计划经济向社会主义市场经济转变。随着经济自由化浪潮的袭来，深埋已久的企业创造和消费更新不断涌现，支持两者持续前进的最为重要的因素就是资金的保障。由于国家宏观经济改革的缓慢和平衡财政收支的需要，银行所能提供的货币供应始终处于杯水车薪的状态，两者产生了矛盾，然而资金供需的失衡就为民间资本的顺利进入实体经济创造了良好条件。在市场创造商机的同时，机遇也同样引发了犯罪，民间借贷关系的蓬勃发展为转型时期的中国为产生大量的集资诈骗犯罪提供了客观上的市场条件。

　　同时我国的商业监管体制也是存在巨大问题的，本色集团在成立之初就疑点重重，监管部门没有及时介入，任凭吴英把骗局搞大。据悉，在本色被查封后，外地大笔资金还在涌入其账户。这一方面说明公权力的行政不作为，另一方面也暴露出当地政府信息公开化与透明化的欠缺。

　　（三）政策缺失

　　进入新世纪后，中国在宏观经济政策中一直秉持的是低息政策，同时为防止经济过热和通货膨胀，商业银行的贷款总额都被严格限制。在微观经济领域，市场经济推动社会财富创造力的答复提升，支持扩张经济规模和产业结构的瓶颈始终在于资金的缺失，民家借贷的市场需求进一步扩大。另一方面，由于低息政策的持续和良好投资渠道的缺乏，长久以来惯于放贷得利的普通大众便将目光集中于高回报的民间借贷市场。因此，在步入新世纪的十一年来，中国民间资本的借贷规模呈爆炸式的增长趋势，这种现象在民间资本力量十分雄厚的浙江尤为明显。虽然刑法修改已将集资诈骗犯罪作为重点打击的犯罪，但买卖双方市场主体的旺盛始终难以遏制此类犯罪的频繁发生。

　　究其原因，笔者认为第二个和三个原因显然是最重要的。目前我们中小企业的发展存在一个严重的问题即是融资难，尤其是在遭遇了08金融危机之后，融资难的问题越发显著，很多中小型企业因着资金链的短缺，越发的难以维持下去，这不得不说是对我国市场经济的一个严峻考验。吴英案并非此类案件的第一例，早在之前的孙大午案也同样使得学界引发了深刻的反思。民营企业融资难早已不是一个新话题，甚至可以说是一个老生常谈的问题了。但问题一日不解决，就得一直谈下去。这是一个很现实的问题，如果民营企业融资环境得不到明显改善，此类案件将难以杜绝。从吴英所在的浙东地区来看，地下金融十分发达，从温州炒房团到炒煤团，从搞实业到义乌的商铺经营，背后都有民间借贷的影子在显现。民间接待在很大程度上解决了民营经济的融资难问题。当然，在高额回报的背后，民间借贷也潜伏着巨大风险。

　　四、在我国刑事政策下规制社会融资的建议

　　我国刑事政策的总方针是“打防结合、以防为主、标本兼治、重在治本”，要做到标本兼治，就要在体制上下功夫，努力改进和完善我国的商业监管制度，做到科学的监管，这点可以借鉴国外金融监管的体制，将金融体系分更多的级别，你拥有什么样的信誉等级，就可以做什么样的事，就可以进入多少资金。信用等级低，资金规模就小；信用等级高了，资金规模就大了，银行放贷也就宽了，投资者投资也就更放心了。但是我国进入新世纪后，中国在宏观经济政策中一直秉持的是低息政策，同时为防止经济过热和通货膨胀，商业银行的贷款总额都被严格限制。严格的货币政策导致一些中小型的企业家很难实施发展大规模的企业，从而限制了他们的发展，这也是近年来，民营企业涉嫌非法集资案屡禁不止的最根本的原因。当然这其中也不乏恶意欺诈之徒，但确实有相当一部分民营企业是迫于无奈，为了企业发展铤而走险，通过向社会融资的方式来解决资金难题，不惜触犯刑律。时至今日，我们已经不能简单地从人性、道德层面去分析评判这类事件。而是更应该从制度层面找到问题的症结和解决之道。这才是能够促使我们社会制度朝着更健康的更合理的方向发展的最根本的动力和源泉。是故笔者认为，根据我国的刑事政策的总方针，要解决这个问题可以从以下两个方面入手：

　　首先，加强法制监管，明确民间借贷行为的合法性，并且要明确划分民间借贷与非法集资之间的区分界限。民间借贷究其本质不过是民事行为，应当以《民法通则》、《合同法》等为基础制定一个《民间借贷融资法》来规范这种一直被法律忽视的行为模式。

　　其次，要加强监管主体的法律意识，明确监管主体的引导作用，使民间借贷融资行为合法化规范化，也使得民间借贷的投资行为有法律的保障，既能保障社会经济秩序的稳固发展，又能对经济犯罪标本兼治，做到明确正常民间融资和非法融资的界定标准、建立民间融资监测体系、形成以市场为导向的利率形成机制、明确规定民间融资的资金来源、对典当行等民间融资机构要有完善的惩罚机制和淘汰机制。

　　参考文献：

　　[1] 周丹：《集资诈骗行为认定问题探讨---以杜益敏集资诈骗案为例》,《浙江省法学会金融法学研究会2010 年会暨“民间融资引导与规范”研讨会论文集》，第267 页.

　　[2] 《吴英背后的公职放贷人》，载《时代周报》2009 年12 月24日.

　　[3] 钟瑞庆：《集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实---浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析》，《法治研究》2011年第9期.

　　[4] 周宏伟：《集资诈骗罪案证据架构要素之构建--从吴英、杜益敏集资诈骗案比较之展开》，《法制与社会》2011年10月下.

　　[5] 彭冰:《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009 年第3 期.

　　[6] 姚秉正：《集资诈骗犯罪的社会根源和司法认定》，《法制与社会》2011年11月上.

　　[7] 何勇:《吴英案没有结局的定论》,载《中国经营报》2010 年8 月29 日.

　　[8] 崔晓红：《从吴英案透视民间金融的尴尬境遇》，《新财经》2009年06月.

　　[9] 李有星、徐雅婷、李龙政、陈飞丹、范俊浩：《把脉浙江民间融资,引导现代法治金融---“民间融资引导与规范”研讨会综述》，《浙江社会科学》2011年第2期.