摘要：离婚是夫妻在婚姻关系存续期间，以协商或通过诉讼等途径解除无法共同生活、确已破裂的婚姻关系，以避免由此产生的家庭纠纷及社会问题。现代婚姻法提倡“婚姻自由”，即结婚、离婚均系当事人自愿，但由于有些当事人担心离婚后无法独立生活或缺少生活来源而对离婚有所顾忌，勉强维持早已破裂的婚姻。为维护婚姻主体的自由选择权利，有必要对离婚后生活有困难的一方给予救济。世界不少国家都规定有“离婚扶养制度”，而我国《婚姻法》第42条也提出了与之相类似的“离婚经济帮助制度”。本文拟通过对于离婚扶养制度的社会伦理基础进行探究，试阐述我国离婚扶养制度的理论建设与实践检验。并通过对世界各国家的代表性立法例与我国的离婚经济帮助制度作对比，对现存的婚姻扶养双方当事人的权利冲突进行分析并试着对其提出解决办法，以期能够对离婚时经济弱势方的请求权利益的保护与离婚时经济强势方的离婚自由权行使之间的矛盾以及离婚经济帮助制度在审判与执行层面的缺陷提出合理建议。全文共7500字。

关键词：离婚扶养  经济帮助  制度缺陷  路径选择

一、目的探寻：离婚扶养制度设立的社会伦理基础

离婚扶养，在国外的离婚法律制度中也称为“离婚赡养”，是指在夫妻双方离婚时，如一方确有生活困难，双方经协议或者经法院判决，由有负担能力或者离婚时经济条件相对较好的一方对另一方给予适当帮助的制度，在我国也被称为“离婚时对生活困难一方的经济帮助或离婚经济帮助。”我国《婚姻法》第四十二条也明确规定了这点。

（一）法理考证——对离婚扶养制度的功能价值分析

美国法律学家波斯纳认为，传统的妻子专事家务的婚姻，离婚裁决可要求丈夫向妻子支付她再婚前定期定量的扶养费，它有三项独特的功能：一是对违反婚姻契约的一种损害赔偿，二是一种向妻子偿付其婚姻合伙财产份额的方式，因为妻子对家庭财产的主要贡献就是丈夫收入能力的形成；三是向妻子提供一种“离职金”或“失业补助”。他认为在传统的家庭中，妻子只从事家庭生产，而她可能具备的市场生产技能却因此下降，以致原来就业的可能性也萎缩到了只有希望再婚和组建新的家庭后才能在那里继续努力从事她的家务劳动。为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平，应当由原丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。正像不论雇主在解雇工作人员时是否有过错都应给予离职金一样，它并不依赖于过错概念。[1]至近现代社会，人们不承认妻子是婚姻期间所得财产的权利主体的状况被逐渐改变，不少国家法律规定，离婚时夫妻一方或双方在婚姻期间所得的财产，原则上应由双方平分。有些国家为制裁因一方有重大过错而导致离婚的行为，还特别设立了离婚损害赔偿制度。所以，可以看出，波斯纳所分析的离婚抚养费的三项经济功能，前两项已分别被离婚夫妻共同财产分割制度、离婚损害赔偿制度所取代，仅剩下最后一种也是最重要的功能。也就是说，设立离婚扶养或离婚经济帮助制度，其主要意旨在于：填补婚姻关系终止后夫妻扶养请求权之丧失，离婚时无独立生活能力或生活困难的一方依法有权向他方请求经济上的扶养，以维持其离婚后的正常生活，直至其重新具备独立生活能力或生活困难已消除或再婚时为止。其立法目的，主要在于救济离婚后一方的生活困难。它体现了婚姻家庭法“保障弱者利益“的原则精神。当然，另一方面，它的实施也有利于保障生活困难的一方当事人实现离婚自由。

（二）现代视域——对离婚扶养制度的法社会学价值分析

离婚后的扶养属于离婚在夫妻财产关系上的效力之一。对于离婚后经济将陷入困难的夫妻一方，可以请求有能力提供援助的另一方给予帮助，在现代各国几乎都存在。正如著名的哲学大师罗尔斯教授在《正义论》中所指出的：“一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。[2]”保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念，因此，建立并完善离婚后的扶养制度，保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在。

在构建和谐社会的今天，离婚扶养制度则更显得尤为重要，对离婚后经济陷入困境的一方，由制度规定强制其对离婚另一方给予经济帮助，不仅能使离婚后陷入经济困难的一方安然度过困境，使其重新适应社会生产或是掌握必要生活技能，且利于改善离婚时双方的紧张关系，避免因离婚时双方经济上的明显差异造成的心理失衡，离婚扶养制度更能够维护家庭稳定、社会安定。但离婚扶养所确立的婚后无扶养关系却仍要履行扶养义务的制度可能会使离婚时经济条件相对较好的一方由于离婚后扶养费的支出而延缓离婚进程或最终放弃离婚请求。这里可能会影响到经济条件相对较好的一方的离婚自由，日本就有学者指出“如果站在尊重夫妻各自的离婚自由的立场的话，就应当把妨碍离婚自由的负担减低到尽可能小的程度。”[3]这里涉及到双方之间权利的冲突及利益选择问题。扶养行为是扶养义务人在自我利益与他人利益即受扶养人的利益发生冲突、不能两全时，不得不牺牲自我利益以保全受扶养人利益的行为，在性质上是目的利他、手段害己的自我牺牲行为。对于扶养制度，从善恶的性质分析，扶养行为虽然对扶养义务人是一种恶，但它是一种必要的恶。扶养义务人为受扶养人提供扶养，虽然作出自我牺牲，自己的利益受到损害，但受扶养人因扶养义务人提供扶养获得的利益以及社会整体因扶养义务人提供扶养获得的利益要比扶养义务人失去的利益要大，符合社会最大利益净余额原则，是道德的，本质上也是一种善；从人性基础看，扶养行为是一种利他害己的伦理行为，这种行为的原动力既有同情心，也有报恩心；

从法律的社会价值来分析，法所保护的自由利益是高于请求权利益的，即自由作为基本权利的一种，应该是优先于弱势一方从另一方获得利益的请求权的，但从另一角度来看，若离婚时弱势一方未能从经济条件相对较好的一方获得基本生活资料品，则有可能对其最基本的生活、工作或学习造成难以估计的影响，而生存权、发展权作为公民最基本的人格权利，应当予以优先保护。因此，离婚扶养制度的施行有其正当的社会价值基础。

正如合同解除后的“后合同义务”是合同义务的延伸一样，离婚后的扶养是夫妻扶养义务在离婚后的延伸，是现代婚姻家庭法保护弱者利益原则的体现。因此，对于依法应承担离婚经济帮助义务的一方而言，离婚经济帮助属于一种必须履行的法定义务[4]。也就是说，对于离婚时生活有困难的一方而言，其依法享有经济帮助请求权；对于有负担能力的给付义务方而言，其依法应履行给付扶养费的义务。虽然离婚经济帮助亦反映了社会扶贫济弱的道德要求，但由于它具有法律上的强制力，故已不属于社会道义责任的范畴。因此，离婚扶养可视为配偶之间经济依存关系在婚外的延长。

二、现实探讨：我国离婚扶养制度理论与运作检验

我国婚姻法第42条规定了：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”我国先后实施的《婚姻登记管理条例》（1994年2月1日）、《婚姻登记条例》（2003年10月1日）以及最高人民法院司法解释对离婚经济帮助协议的订立、履行方式及终止条件等作出了具体规定，形成基本完备的理论体系。

我国的离婚经济帮助制度与国外的离婚扶养制度看似有异曲同工之妙，但却存在诸多问题：

（一）妨碍离婚请求权提出的自由，引起权利冲突。

离婚扶养制度为了照顾离婚时经济上相对较弱的一方当事人的生活，规定了较重的离婚负担，即此制度虽然在最大程度上保护了弱势一方的生活条件，但却无形中加重了经济条件相对较好一方的经济负担，出于对于离婚成本的考虑——即不考虑给付对方扶养费（共同财产平分，个人财产归个人）和给付抚养费之间的差价，当这个差价达到提出离婚方以一个理性“经济人”头脑来分析觉得不划算时，很大程度上会阻碍到欲诉求离婚一方提出离婚之进程或提出离婚的欲望。

离婚扶养作为一种负担，也在很大程度上限制了婚姻自由，所谓“离婚自由”，就是在从失败的婚姻中“解放”出来或者解放出来以后的“再婚自由”[5]，在保护弱势群体一方的维持基本生活之权利的同时却不得不侵害另一方的离婚自由之权利。

（二）在审判层面缺少适用标准，自由裁量无限制。

对于何谓“适当帮助”，法律没有具体规定，只在司法解释中规定了“生活困难”的具体参照标准为“依靠个人在离婚时分得的财产无法维持当地的基本生活水平”和“离婚后没有住处”，是否可以理解为此即为经济帮助的标准，即只要维持弱势方最基本的生活水平和有住处？对于经济困难的的认定的时限也仅仅规定了“离婚时一方生活有困难”即着眼于离婚时的困难，排斥了离婚后可预见的困难。且经济帮助制度并无具体的判断尺度，法官在司法实践中能否给予经济帮助、帮助的数额、方式如何、有无限制等都无章可循，只能依靠自由心证自由裁量，容易造成同案不同判的结果，对司法改革的大局与和谐社会的构建增添诸多不稳定因素[6]。

（三）在执行层面缺乏当事人理解，引发执行困难。

离婚经济帮助制度中规定的对离婚后弱势一方的扶助义务与我国的传统婚姻观念有相冲突的地方。对婚后与自己“无关”的人给予经济帮助为多数人所不解，且常常由于离婚双方在离婚时的关系都比较紧张，离婚时双方往往都竞相隐匿、转移财产或捏造欠债的事实，因而在离婚时要求一方以自己的个人财产来帮助与自己离婚的一方会有诸多困难，即使法院真的判决强制经济条件相对较好的一方来履行扶养义务，也很难让当事人心服口服的履行义务。如果离婚后一方已经再婚，则要求对前妻或前夫进行扶养更不易为人们所理解，因此造成的结果是离婚扶养案件的执行困境，离婚后扶养申请人的权益得不到及时有效的维护。

三、走出困境：比较法视野下的问题破解路径

（一）域外经验

  1、德国

德国有关离婚配偶扶养方面的内容，主要规定在其民法典第四编“亲属法”的第一章第七节“离婚”部分的第二目“离婚配偶的扶养”中，内容包括离婚扶养的原则、受扶养权、给付能力和等级次序、扶养请求权的形成和扶养请求权的终止等。

德国民法典第1569条规定：“配偶一方在离婚后不能自行维持生计的，依照下列规定对另一方有受扶养请求权。”依照这一规定，离婚后，配偶一方享受另一方扶养的原则是应是“不能自行维持生计”。

   “不能自行维持生计”，是扶养权利人请求扶养义务人履行扶养义务的一般原则，但不是唯一原则，在满足了这一基本的原则的前提下，按照民法典的规定，离婚配偶一方还须符合以下情形之一，才能请求义务方履行扶养义务：1、照顾或教育双方的共同子女而不能从事预期职业；2、年老而不再能够从事职业；3、疾病或残疾而不能从事职业；4、离婚后不能谋得适当职业；5、从适当职业获得的收入不足以维持生活；6、为获得适当职业而接受教育、进修或培训的期间；7、基于公平原因而应享受扶养。

离婚扶养所遵循的是“需要与可能”，也就是说扶养权利人有接受扶养的需要，而扶养义务人有承担扶养义务的能力。是否有给付能力则以义务的履行是否会妨害义务人的适当生计以及是否符合公平原则为判断标准。[7]

德国民法典中规定的离婚扶养的范围包括全部生活需要，而全部生活需要既包括现在的需要，也包括将来的需要和过去的需要。按照其规定，现在的需要不仅包括权利人日常的基本需求，而且还包括权利人因疾病和需要照料的情况下支出的适当保险的费用以及其为重新就业而支付的学校教育或职业教育、进修或培训费用（第1578条2款）；将来的需要是指义务人为保障权利人的未来生活而进行的一种先予性支付，民法典第1578条3款所规定的“针对年老和从业能力减弱的情形而支出的适当保险的费用’，即属于这种需要；而过去的需要是权利人因特殊的需要或义务人存在迟延履行义务等情形而就过去提出的履行请求或不履行的损害赔偿请求。

可见德国民法典对于离婚扶养的适用情形以及适用范围有了相对完善的规定，其以列举加兜底的方式阐述了离婚扶养所应遵循的“需要与可能”的具体参照标准，并考虑到了未来的特殊生活需要，延伸了适用的时间跨度和领域，故对于我国的离婚经济帮助制度中具体参照标准欠缺、权利保护难以周全等缺点具有很好的借鉴意义。

2、俄罗斯

俄罗斯家庭联邦法典的离婚扶养制度，主要内容包括离婚扶养的条件、离婚扶养协议的订立、给付的数额和方式、给付义务的履行、扶养费指数的调整、给付数额的变更或给付义务的解除、扶养费欠款给付的减少或免除、未及时给付扶养费的责任以及给付义务的终止等。

俄罗斯家庭联邦法典较之德国民法典规定则更进一步，不仅规定了扶养条件、给付义务解除、终止等，更规定了扶养费指数的调整以及离婚抚养费给付义务的履行，根据该法典第105条、117条的规定，如果在给付扶养费协议中未规定指数的计算方式，应根据法院判决索取的固定数额货币的扶养费指数调整，可由扶养费扣除单位的办公部门按照法定最低劳动报酬的增加比例进行。该法典107条、109条规定了法院强制执行的制度，如果义务人未按照协议给付扶养费，权利人有权提起给付抚养费的诉讼。给付抚养费义务人所在的工作单位的办公部门，根据公证的扶养协议或者法院的执行文书，应从给付扶养费义务人的工资或其他收入中按月扣除扶养费，并且自发给扶养费义务人工资或者其他收入之日起3日内，将扣除的款项给付或者汇付给扶养费受领人。

（二）路径选择：完善扶养制度与改革社会保障相结合

1、严格限定扶养之情形

从法律制度上严格限定符合离婚扶养的条件，不能仅仅规定“一方生活有困难”，而不予规定具体标准，即何为生活困难，在以前生活条件下，生活仅以满足最基本的生存为需求，而随着时代的发展与人民生活水平的不断提高，人们的生活需求已不局限于生存，而更多关注的是发展，即注重生活品质的保障。从“豪门深院”里离婚的“贵妇”长久养成的高品味生活需求与普通离婚当事人肯定有所区别，因此，这里的“生活有困难”究竟应该以何种标准来衡量？是为了满足最低的生存之需要，即给付类似于当地最低生活标准的抚养费，还是参照离婚前生活的标准，同等的给付离婚抚养费？而离婚抚养费的期限又应该具体以多长时间为宜？这里都是争议较大的地方。

首先，对于给付标准，笔者认为应当参照婚前生活来给付，而不是最低的生存所需，由于弱势一方可能系由于为婚姻家庭所做的隐形贡献（比如传统专事家务的妇女）较大，而在婚姻解散时无法对其隐形贡献作量化计算来参与夫妻财产分配。由于在离婚前不同个体对不同家庭所做的隐形贡献不可能是一致的，且各隐形贡献值对其家庭生活条件的提高、财产的增加作用各不相同，因此，不应以绝对困难标准来进行离婚扶养的给付，而应以“相对困难”标准进行给付，即参照弱势一方在离婚前生活条件由当事人协议或法院判决全额或按比例进行给付。

对于给付扶养费的期限，笔者认为应当在相对固定的框架内灵活适用，即首先在大前提下，对于生活短期有困难的，应当给予短期或一次性的经济帮助，以帮助其度过职业技能掌握到实际运用或到离婚后再婚的过渡期。而对于结婚多年一方有年老病残或无劳动能力且没有其他生活来源的，也应尽量一次性给付或短期内给付，但数额应以不超过弱势一方婚前同等生活条件所需的20年生活支出为限，且这是在离婚时经济条件相对较好的一方有履行能力的前提下讨论的，若另一方的履行能力有限或者明显偏低的，则应当参照离婚时各方的经济条件、各自的谋生能力以及离婚对其今后各自生活所产生的不利影响的大小来酌情考虑扶养费的给付标准以及期限。

2、离婚扶养费给付方式简单化发展

由于离婚扶养制度确实可能妨碍经济条件相对较好的一方的离婚自由权利的行使，因此，在现代社会经济条件下，笔者建议离婚扶养费给付方式可趋向于简单化发展，即参照抚恤费等费用，一次性或限在短期内支付，而不是长期或终生定期给付。此种给付方式能降低经济条件相对较好的一方对于离婚扶养费用的悲观估计，因为在很多人看来，随着生活水平的提高，如果被扶养一方不断提出变更，则可能真是一个“无底洞”；另外，也能督促被扶养人尽快自立，不过度依赖于扶养费。再者，一次性或短期给付的方式还有利于社会人际关系的形成，因为在中国人的传统眼光里，如若支付扶养费的一方再婚后不断给付扶养费给“前妻”甚至“前夫”，这根本是不可理解的，甚至会成为双方当事人以后再婚不利因素。鉴于以上理由，笔者认为离婚扶养费用的给付以一次性给付或限定短期内给付为宜。

3、注重个人责任和社会责任的平衡

在离婚中，往往很多弱势群体一方系老弱病残或者无生活来源、缺乏劳动能力，而一方可能经济条件有限，履行能力有限或根本没有履行能力，且在离婚诉讼中，此种情形并不占少数，对于这样的相对方，强求其履行离婚扶养义务也是无济于事，将全部责任推给相对方，势必将使其不堪重负，而且一旦帮助方失去帮助能力，被帮助人的生活将更加捉襟见肘。但由于每个人都是社会组成的一份子，在公民履行社会责任的同时，社会也有义务帮助每个符合救助条件的公民[8]。现行《婚姻法》虽然规定了离婚后的经济帮助义务，但却没有也不可能解决离婚时老弱病残一类人的生活保障问题。此时应当通过社会保障制度予以解决，对于符合参加社保的离婚弱势群体，比如残疾人，应当积极给予帮助，比如可以在法条中增加规定“离婚后生活困难的一方可以向民政部门申请救助，民政部门对符合救助条件的在由国家财政提供支持的情况下单独列支予以救助。”

限定离婚扶养费给付条件与将给付方式简单化、完善社会保障等措施在一定程度上可缓解离婚时经济条件相对较好的一方对于支付扶养费的“不乐观”心理预期，在保护离婚弱势群体的前提下能有效促进经济强势一方离婚自由权利的行使，能使其在没有过多心里负担的情况下真正对于自己的婚姻作出不“失其本心“的选择。

[参考文献]:

[1]张学军.论离婚后的立法扶养[M].北京：法律出版社，2004.

[2] 陈苇.外国婚姻制度比较研究[M].北京：群众出版社，2006.

[3]官玉琴,解读夫妻扶养义务[J],《福建工程学院学报》2006年第5期.

[4]王洪，婚姻家庭法[M],北京:法律出版社，2003.

[5]马忆南,离婚救济制度的评价与选择[J],中外法学,2005(2).

[6][德]迪特尔梅迪库斯,德国民法总论[M].邵建东译,北京:法律出版社,2001

参考文献：

[1]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第190-191页。

[2]【美】约翰.罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包刚、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第135页。

[3]【日】利谷信义、江守五夫：《离婚社会法学》，陈明侠、许继华译，北京大学出版社1991年版，第29页。

[4]陈苇：《中国婚姻家庭立法研究》,群众出版社2000版，第271页。

[5]陈小君：《婚姻家庭法学》，中国检察出版社1995年版，第245页。

[6]史尚宽：《亲属法论》，中国社会科学出版社2008年版，第123页。

[7]罗伯特.霍恩、海恩.科茨：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第214页。

[8]、陈苇：《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社2000版，第51页。