被告人徐某,男,某市中医院原院长。2003年春节前至2009年春节前,徐某在担任某市中医院副院长、院长职务并分管本单位基建工程建设期间,利用职务之便,收受行贿人于某所送现金人民币五万元。后行贿人于某因做生意急需用钱,徐某又将该款以借为名退还给行贿人于某。

 

徐某辩护人认为徐某“变相”退还所收贿赂款的行为属于“及时退还财物”的行为,不应将该款项计入受贿数额之内。

 

一审法院经审理认为,被告人徐某身为事业单位从事公务的人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪,依法应予惩处。

 

本案争议焦点:“变相”退钱是否属于“及时退还财物的行为。

 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。”其中所提及的“及时退还”该如何考量,笔者认为对此应从退还贿金的时间和目的两个方面综合考虑。

 

一、关于退还时间方面,笔者认为所谓“及时”是基于受贿故意而言,不仅仅限于当时当刻,如果行为人主观上有归还之意,但因为客观原因未能立即归还,在客观障碍消除后立即归还的,也应当理解为“及时”。在本案中,徐某在收受贿赂后,无客观原因在经过较长时间后才退还所收赃款,这种情况下,应当认定徐某在收受贿赂时在主观上具有受贿的故意。

 

二、关于退还赃款目的方面,笔者认为受贿人在主观上要持续存有主动退还赃款的心理意图,并且退还目的不是因为“自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还”。在本案中,徐某在退还赃款时,与其受贿有关联的行贿人已被查处,虽然徐某未对其退还赃款的目的做出任何供述,但是一般可认定其系因掩饰犯罪而退还赃款。

 

综上,无论是从退还贿金的时间还是从退还贿金的目的来分析,徐某并没有在收受行贿人于某现金后及时退还,而是因与其受贿有关联的人被查处,为掩饰犯罪而退还,不影响对其受贿罪的认定应当将改款项计入其受贿数额。