一、合同自由原则概述

合同自由原则的涵义是当事人有权自由地决定缔约、缔结伙伴和合同内容,自由地决定合同的变更和解除等问题。按照合同自由原则,当事人之间的法律地位是平等的,每个当事人对于自己参与的合同,有充分的自由加以选择;每个当事人都有他的自由意思,合同应当反映其自由意思;对于当事人的自由意思,其他任何人包括国家在内都必须尊重。对方合意订立的合同一旦成立,即具有法律约束力, 这实际上等于允许当事人为自己制定法律,国家应尊重和保护当事人的约定。只有在当事人没有做出约定的情形下, 法律才得以适用, 即“约定优于法定。我国合同法是以“自愿”、"协议”、“协商”、“同意”、“约定”等法律术语或法律名词在法典中体现“合同自由”或“意思自治”原则的。

二、合同自由原则的体现

合同自由原则的确立始于资本主义自由竞争时期。在自由资本主义时期,以亚当·斯密为代表的自由经济主义思想,提倡自由放任的经济政策,主张废除各种限制性法规,以保护自由竞争。这种自由经济主义思想为合同自由原则的确立提供了经济理论的根据。纵观我国《合同法》的内容,体现合同自由原则的具体条款还有很多。主要表现为:

1. 订约的自由

我国《合同法》极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制,允许当事人自主决定是否订约。按照我国《合同法》第4条的规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。尽管该法第38 条规定:“国家根据要下达指令性任务或者订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”这一规定虽然对当事人的订约自由进行了限制,但由于目前指令性计划在实践中仅在非常例外的情况下发生作用,因此该条规定并没有严格限制当事人的订约自由。订约自由在合同自由原则中占有十分重要的地位,是其他自由的前提。如果当事人不享有订约自由,合同的其他自由都将无从谈起。

2. 选择相对人的自由

选择相对人的自由即当事人可以自由决定与何人订立合同。当事人为最大限度地满足自己的需求,有权自由决定与何人订立合同,即选择交易伙伴。在市场经济条件下,选择不同的交易伙伴订约、履约成本会有所不同。因此,为维护当事人的利益,法律应允许当事人自由选择交易伙伴。

3. 决定合同内容的自由

决定合同内容的自由即当事人可以自由决定合同的内容,这是合同自由的核心。我国《合同法》第12 条规定了合同一般包括的条款,如当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬等,但并没有对适用于各类合同的必要条款做出统一规定。该条使用“一般包括”的提法,表明该条不是当事人订约时必须具备的条款,而只是一个建议性条款。同时该条也强调合同的内容由当事人约定,从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。在合同存在漏洞的情况下,法院应当通过何种方法来填补漏洞? 根据我国《合同法》第61 条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以协议补充;不能达到补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”可见,填补漏洞的第一步,是由当事人达成补充协议,这充分体现了合同自由原则。同时,通过当事人达成协议来解决当事人之间的争议,也是最有效的填补漏洞的方式。以交易习惯填补合同的漏洞,也反映了合同自由原则。所谓交易习惯,是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中,为人们所普遍采纳的且不违反公共秩序良好的习惯做法。尊重交易习惯与尊重当事人的合同自由在本质上并不矛盾。因为交易习惯是当事人在交易的实践中总结出来的,它仍然是当事人意志的体现。

4. 选择合同形式的自由

我国《合同法》第10 条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”可见,除法律、法规有特别规定的以外,有关合同的形式问题,由当事人自由约定,这体现了我国《合同法》充分贯彻合同自由原则。当事人不仅可以在缔约的过程中自由选择要约和承诺的方式,而且也可以在合同订立以后,通过对合同的变更和修改,确定新的合同方式。另外我国《合同法》第36 条和第37 条规定,即使法律、法规或者当事人约定采用书面形式订立合同,但当事人未采用书面形式或者采用了合同书形式,在签字、盖章前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。

5. 决定合同效力方面的自由

我国《合同法》第45 条规定:“当事人对合同的效力可以附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效;附解除条件的合同,自条件成就时失效。”第46条规定:“当事人对合同的效力可以附期限。附生效期限的合同,自期限届满时生效；附解除期限的合同,自期限届满时失效。”上述规定体现了当事人有决定合同效力的自由。此外我国《合同法》第47 条、48条、51 条规定的几种效力待定合同,也体现了合同自由原则,即当事人追认时合同具有效力;反之,合同没有效力。我国《合同法》第54 条规定了几种可撤销合同,并赋予受损害方以撤销权,也是合同自由原则的体现。

6. 变更和解除合同的自由

我国《合同法》第77 条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”这一规定体现了合同自由原则。在合同解除方面,根据我国《合同法》第93 条的规定,不仅当事人协商一致,可以解除合同;而且当事人还享有约定解除合同的权利,即允许当事人在订约时约定解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。

7. 在违约责任方面的自由

我国《合同法》充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由。我国《合同法》第107 条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条实际上废除了传统的实际履行原则,允许非违约方选择补救方式,既可以请求违约金、损害赔偿,也可以要求实际履行。关于违约金条款,充分尊重当事人的约定。如果约定的违约金与法定损失不符时,只要约定的数额不是过高或过低,则应认为该约定有效。

8. 选择解决合同争议方式的自由

我国《合同法》充分尊重当事人自由选择解决合同争议方式的自由。根据我国《合同法》第128 条的规定,当事人发生合同争议后,既可以选择诉讼,也可以选择仲裁的方式。如果一旦通过合意,确定通过仲裁方式来解决争议,则在争议发生后,应当提请仲裁,而不应直接提起诉讼。在选择仲裁以后,可以通过合意选择适用的法律。另外,对于涉外合同的当事人,除法律另有规定外,可以选择处理合同争议所适用的法律。

三、合同自由原则的限制

合同自由原则于19 世纪在两个法系合同法中得到了最充分的体现, 成为自由放任主义经济政策的基石。进入20 世纪后, 各国逐步放弃了自由放任主义的经济政策, 转而采纳国家干预主义的经济政策, 合同自由在各方面受到了限制, 具体表现为:

1.强制缔约的出现。是否缔结合同, 是当事人的一项自由权利。但到了现代, 国家为了公共政策的需要, 法律规定某些特定的人和企业, 如公证人、会计师、医生、助产士、旅店、饮食业、运输业、通讯业等在业务范围内有承诺与其需求者订约的义务。如我国合同法第289 条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”此外, 再如土地房屋的租赁合同不动产的使用合同中, 为了保护使用人, 在合同期满后, 使用人提出继续租赁的要求,出租人原则上必须承诺, 在英国的房屋租赁法就有其规定。这些限制了当事人订立合同的自由。

2.合同订立方式的限制。当事人有选择合同形式的自由,我国合同法规定了当事人订立合同可采用书面、口头或其他形式。但各国都几乎规定了某些种类的合同必须按照特定的方式订立, 有些合同还必须送行政机关批准。如我国合同法238 条规定了融资租赁合同应当采用书面形式, 中外合资经营企业法第3 条规定了合资经营合同需经政府有关部门批准才有效。

3.对合同内容的限制。合同是当事人自由意志的汇合, 当事人自主决定合同内容是合同自由的核心。但各国法律一般都规定有禁止订立垄断合同、不正当限制竞争的合同,有不公平条款的合同、违反善良风俗的合同和违反公共秩序的合同。此外, 还规定强制性合同条款, 当事人不得排除其适用。如美国《统一商法典》第1—202 条第3 款规定: “在本法没有相反规定的情况下, 本法条款的效力可以通过当事人的协议加以改变。但本法规定的善意、勤勉、合理和注意义务, 不得通过协议加以排除。”

4.选择解决合同纠纷方式的限制。合同纠纷产生后, 当事人可选择和解、调解、仲裁和诉讼方式解决, 并且有选择法院管辖的自由。但法律规定一些合同必须以特定方式和特定法院管辖。如我国法律规定, 中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同由我国法院管辖, 排除了选择仲裁或外国法院管辖的可能, 对当事人选择纠纷解决方式及管辖法院的自由给予了限制。

5.格式合同的出现与应用。格式合同,或称附合合同, 是指一方当事人预先制定的,由不特定第三人接受的, 并有完整的和定型化特点的合同条款[ 3 ]。人们对于此类合同,只有要么全部接受合同条款或不与订立合同的自由。它一般由占有垄断地位的公用企业，如公共运输企业、电力公司、通讯公司等, 消费者和顾客没有充分协商的机会, 其结果是剥夺了消费者一方的合同自由。

6.诚实信用原则的确立。诚实信用原则在现代民法中的确立, 如我国合同法第6 条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”赋予了法官广泛的自由裁量权, 限制不公平条款的效力, 特别是对合同条款中的免责条款加以限制。诚实信用原则的适用,使法官能够排除当事人的意思自治而直接调整合同当事人之间的权利义务, 使合同自由原则受到进一步的限制。

7.对合同的监管。基于国家干预主义经济政策的考虑, 各国都有行政机关对合同进行监管和控制。如根据我国合同法123 条规定:“工商行政管理部门和其他行政主管部门在各自的范围内依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为, 负责监督处理。”对一些大企业所制定的普通条款进行审查、批准，对一些合同的重要事项的条款作出规定。这些都限制了合同自由的适用。

合同自由在现代合同法上受到了诸多限制, 但它并未消亡,原因在于其生存的土壤仍是市场经济。市场经济是契约经济, 意志自治、人格独立是市场交换的前提。与近代市场经济相比, 现代市场经济较为关注社会利益, 但它又不能忽视个人利益的存在, 可以说个人利益与社会利益是统一的, 尊重个人利益、意思自治是市场经济发展所要求的。此外, 现代合同法的合同自由已不是19 世纪的自由放任经济条件下的“绝对自由”, 而是在法律规定的范围内有限制的自由, 实现了法律上的形式平等与实质上的平等的统一和真正的合同自由, 兼顾了个人利益和社会利益的平衡, 是适合现代市场经济发展要求的。确立合同自由原则,不仅为市场经济提供了必不可少的原则,也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的法治原则。所以, 合同自由仍是合同法的基本原则。