理性视角下的证据排除规则－兼论我国证据排除规则的构建
作者：赵勇 发布时间：2007-08-06 浏览次数：2176
论文提要：
“要想创造中国的证据法理论，就应该必须首先从本土中找问题，一是找出司法实践中最难解决的问题；二是找出这些问题的原因；三是检验解决问题的方案。由此这种基于本土问题而产生的证据法学就有可能建立起来，并且将具备其独特的生命力。”
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美国学者乔恩?R?华尔兹曾经说过，审判是一种把一片片证据拼在一起的工作。由此可见，证据是诉讼的灵魂，是保证审判活动运行的前提，该制定怎样的证据规则对各国的立法者而言，显得尤为重要，本文从理论视角系统地诠释了证据规则之一的排除规则，通过对两大法系主要国家证据排除规则立法例之比较，借鉴其经验，以形成该规则的基本框架，通过例举目前我国涉及相关证据排除规则的诉讼法、司法解释的规定，结合我国司法理论界对该规则理解的多样化和实务上难以操作的现状，提出在我国进一步确立并完善证据排除规则的必要性，并试从证据规则之非法性排除、非原本排除、程序瑕疵、传闻证据排除等几个方面对我国证据排除规则加以构建，以期对我国诉讼证据制度的完善有所裨益。全文共7665字。
审判中证据的可采纳性也许是程序中最令全体民众感到棘手的问题，这一问题产生了诸多阻碍正义实现的技术问题，有一个几乎具有普通意义的原则就是排除无关证据。2由此可见，证据排除规则之证据规则的重要性。什么是证据排除规则？很难用一个准确的概念来表述。著名的霍姆斯大法官表达了其所理解的证据排除规则，即“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用。”3他的观点从一定程度上反映出在美国严格排除非法证据的主流观点，当然，美国的证据法上有“证据的排除规则”（exclusion of evidence）与“排除规则”(exclusionary rule)之区分，前者范围与外延极为广泛，是指法院基于控辩平等、防止误导陪审团、辩方防御等程序公正理由及诉讼效率上的考量而禁止将某些特定证据作为裁判之基础，例如传闻证据、意见证据、特定品格证据、剥夺对方反质问权之证据、违反证据开示之证据等4；从美国联邦证据规则四百零三条条的规定可以清楚地了解该规则“证据虽具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”后者深为我国法律界所耳熟能详，其核心内容是要求取证之公权力方遵守取证规则。在我国，学者们对证据排除规则也没有形成统一的观点，而对于其中的非法证据排除，基本形成了较一致的理解，“通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”5虽然如何定义证据排除规则目前争议很多，但显而易见，要在我国建立全面而完整的证据排除规则的观点是共性的。
证据排除规则源自于英美法系，于20世纪初产生于美国，可以说，当今世界各国及国际组织，大都制定了证据排除规则。而我国由于传统上深受大陆法系自由心证主义的影响，至今关于排除规则的规定明显缺失，不具整体性与系统性。因此，该如何在我国确立并完善证据排除规则是呈现在我们面前的迫切任务之一。
一、关于证据排除规则的立法例
（一）、两大法系主要国家的做法
证据排除规则普遍存在于各国的诉讼法与证据法中，各国证据规则的主要不同不是表现在有无上，而是反映在数量、质量的差异方面。英美法国家在立法上一般都设置有相应的排除规则。
在美国，排除规则是作为实现宪法第4条修正案所提供的一种保障手段。6从该规则确立和发展的一系列判决看，该规则主要针对非法搜查和扣押问题，排除的是因此而获取的实物证据。在美国理论界，部分学者据此将“证据”仅理解为物证。7但美国宪法第四修正案使人产生更全面性的理解，根据该法规定，可以看出法官在审判中，必须严禁采用非法手段收集和获得证据，因为，采用带有污点的证据作为认定事实的基础，就意味着法庭正在违反宪法。
在美国联邦证据法第四百零一条条规定的“相关证据一般可以采用，无关证据一般不可采用”之后，该法第四百零二条规定：“如果证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延，浪费时间或重复赘述等，当这些因素的不利严重超出了证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。”对此条所规定的内容，有美国学者认为，他是联邦证据法中最重要的一条，因为，它赋予审理的法官一项权力，无论何时当他们相信准许某项证据其危险程度超过其证明价值时便可依此条将其予以排除。但是，在本条中并没有授权法官可以准许依第402条下的无关联与应排除的证据。也许是本条立法者认为依据合理化的要求和逻辑上的事实认定过程，应该将可能导致陪审团产生偏见或成见的排除，而不应使此类证据进入法庭，而任由或依赖陪审团或法官以符合逻辑而又非感情化的方式来应付此类证据。8
而英国对非法证据的排除规则采取裁量排除的做法，到1984年《警察与刑事证据法》才对法官的自由裁量有所限制，规定如果被告的供述是通过以下方式取得的：（1）对被告采取压迫的手段；（2）实施在当时可能导致被告的供述不可靠的其他任何语言或行为，则法院负有无条件排除该供述的义务。对其他非法言词和实物证据，则一概由法官权衡证据采用后的证明价值与其可能产生的不利影响后作出是否采信该证据的决定。
相对而言，大陆法关于证据排除的规则比英美法要少得多。大陆法国家为发挥职权主义的效能，对于证据能力很少加以限制，凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力。尽管大陆法国家尤其德国法系对于证据能力有程序禁止与证据排除理论的限制，但根本无法与英美法上数量庞大、蔚为壮观的证据可采纳性规则相比拟，在效果上也远不及英美法来得彻底。
在大陆法系国家，如德国，无论是其基本法还是诉讼法都没有关于自动排除非法所得证据的一般规定，相反，由于审判上对事实的认定主要基于法官的自由心证，而这种自由心证与职权主义审判模式紧密相关，从而忽视了证据法在程序上一些特定功能，因此，只在较小范围之内才在立法上设置相关的排除规则。比如，传闻规则属于英美法中最重要的一种排除规则，而在大陆法看来，在原则上并不排除传闻证据，只要能证实其来源的真实性和可靠性即可。
在大陆法看来，即使是有缺陷的证据，也不能予以排除，而是由法官依职权采用自由心证来判断其证明力的大小与强弱，才能决定其取舍。例如，德国民事诉讼法第419条规定，证书有删除、涂改、增添和其他外形上的缺点时，其证明力应否全部或部分消失或减少，减少到某种程度，由法官依自由心证作出判定。
另外，根据法国《民事诉讼法》第125条的规定：“法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据。”这一规定可视为一种对于特定证据的排除规则，但从立法本意上而言，旨在促使双方当事人互相披露有关证据，否则对有关的证据效力不予考虑。可见，这种排除规则属于一种相对的排除，它是一种附条件的排除，而英美法在立法上所设置的各种排除规则与之相比较，则属于绝对的排除规则，除非受制于一些例外规则的制约外，一般在适用上不以任何前提为附带条件。又如：德国法院通常用“权衡”的方式考虑其非法取得证据的排除问题。具体来说，对于非法取得言词证据，立法要求禁止使用，而对于非法取得的实物证据，由法官权衡利弊，决定是否禁止使用该证据。”9
（二）我国证据排除规则的法律依据。
在我国确立并完善证据排除规则是深化审判方式改革的必然趋势，实际上，我国的诉讼法、司法解释中，已有大量的证据排除规则的法规出现。
1、刑事诉讼证据规则
我国刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。”刑事诉讼法第九十一条至第九十六条规定了讯问犯罪嫌疑人的程序；第九十七条至第一百条规定了询问证人的程序；第一百零一条至一百零八条规定了勘验、检查的程序；第一百零八条至一百一十三条规定了搜查程序；第一百一四条至第一百一十八条规定了扣押物证、书证程序。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第六十一条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”最高人民检察院也规定：以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。可使人遗憾的是，对于违反这项程序规定所获得的犯罪嫌疑人的供诉，并没有明确规定其无证明力。
2、民事诉讼证据规定
同样的，我国《民事诉讼法》也没有明确规定证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如，《民事诉讼法》第五十条第三款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”；第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。显而易见，《民事诉讼法》之所以规定在当事人及其诉讼代理人在收集证据遇到法律上或其他客观上的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便隐含着禁止当事人及其诉讼代理人非法取证的意思。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。尽管此一司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定滞碍，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的证据排除规则，最高法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之前一个司法解释而论，后者所确立的证据排除规则，无疑更具有合理性和现实性。
二、我国进一步确立证据排除规则的必要性
一个国家的诉讼制度是否先进、公正与否，最终取决于这个国家证据制度发达与否。而证据规则又是证据制度的核心。自本世纪中叶以来，大陆法系国家，即使是以前较为彻底的自由心证主义的国家与地区，也开始注意到在民事诉讼制度中增加诉讼规则的内容。中国的民事诉讼制度是典型的职权主义诉讼模式，中国未来的民事诉讼制度应当按照大陆法系当事人主义诉讼模式进行构建。10对诉讼双方的立证如果不设立严格具体的标准和规则，则当事人难免随意使用证据，因此导致拖延诉讼，模糊论争要点，甚至造成真假难辨的后果。11因此，在我国确立并完善排除规则，是合理行使及制约审判权的要求。在英美等国家，排除规则不仅可以约束当事人双方的举证行为，而且从某种程度上讲，也是对行使审判权的事实认定者的约束。质证中，双方当事人可以通过对一方当事人的违反某一证据规则的证据向法院提出异议，使该证据不采纳，因而，事实认定者在认定案件事实的时候也不考虑该证据，减少另外不正当干扰。让审判权不失其应有的权威和尊严，特别是我国执法人员整体素质有待提高的情况下，更需要加强这方面的约束。
在我国确立并完善证据排除规则，系证据本身的固有属性使然。首先，就一个具体案件来说，其产生的证据资料众多，哪些可以被采用，哪些应该被剔除，需要一个有机的规则加以限定。审判的过程，也是对证据逐步取舍的过程，最终只留下那些有用的证据，而剔除那些无用的证据。然而，剔除这一活动本身就须有规则，严防审判人员主观臆断；其次，证据的法律性或合法性是证据的属性之一。证据的法律性主要功能在于对证据能力的限制作用上，而这种限制本身也需要一些规则来支撑；最后，它也是证据的采信价值与社会效果权衡所必需。
在我国确立并完善诉讼证据规则，有助于树立正确的诉讼观念，实现审判方式的改革，监督执法机关及其工作人员，保护公民的合法权益，是诉讼公平和正义价值的必然要求，是审判中公正与效率的必然反映，而且我国诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据排除规则之理念及其应用。
三、我国证据排除规则的建构
（一）非法证据排除。非法证据是指在刑事诉讼活动中，办案人员违反法律规定的权限、程序或者其他不正当的方法所获得的证据。12而非法证据排除则要求对上述非法证据予以排除。非法证据排除规则源自英美法系，最早产生于美国，是二十世纪初美国联邦最高法院在威克斯诉合众国一案中确立的，即执法人员在侦查过程中违反宪法第四修正案的规定进行搜查和扣押所获取的证据不得在联邦法庭上作为证据使用。然而，在此后的很长一段时间里，该规则仅在联邦法院适用，并不适用于诸州。直至1961年，联邦法院方才通过“马普诉俄亥俄”一案的判决确立了非法证据排除规则是宪法第四和第十四修正案不可缺失的一部分。13此后非法证据排除规则正式适用于美国联邦和州的刑事诉讼程序之中。在我国，无论是在已颁布实施的法律中，还是在相关司法解释中，如《刑事诉讼法》、最高院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》，基本上都对非法取证的证据持否定的态度，但是，直至目前为止，我国现行诉讼法中尚未明文规定非法证据排除规则。目前相关规定的缺陷有：1、在立法体例上，尚没有形成真正完整的非法证据排除规则。我国只在司法解释中涉及非法证据排除，而在宪法和三大诉讼法中缺乏具有内在逻辑联系、层次分明的非法证据排除规则体系。2、非法证据排除的范围相对简单，我国排除的非法证据仅包括非法言词证据，而经非法搜查和扣押取得的物证则未提及。3、我国至今对“毒树之果”的证明力问题未作明确规定。4、我国对非法证据排除的规定缺乏可操作性。
（二）非原本排除，也即最佳证据规则。和非原本相比，原始文字材料即原本作为证据具有优先性。该规则要求在书面证据的情况下，当事人提出可利用的最佳证据，也就是说，书写文件的原件应当被提供为证据。对于最佳证据规则存在的理由，有学者称：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”14当然，一味要求提供文书的原件，在一些情况下也可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》规则一千零二条规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第一千零四条规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：1、原件遗失或毁坏；2、原件无法获得；3、原件在对方掌握中；4、文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。判例中，也确定了一种例外，“大量书面资料”即材料众多无法向法院一一出具时，只要对方当事人能查阅到正本就可以采纳节要本，而计算机输出文件就可以作为节要本。15我国民事诉讼法对该规则也有相应的规定，如第六十八条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本”的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”，很显然，相对于美国法，我国的此项规定比较笼统，对是否提交原件要求也比较宽泛，极易在操作上引发混乱。原本的地位与证明力不言自明，而复制件等非原本随时存在被伪造、篡改的可能，如果对于复制件的规定过于宽松，则会导致当事人对于证据原本提交不重视，引起相对方的不信任，从而加重诉讼成本，妨碍诉讼效率。
（三）程序瑕疵、传闻证据之排除。程序瑕疵排除要求不符合相应程序要件或价值要求的证据不得作为定案的依据。美国《统一证据规则》的规则四十五条首先将突袭作为悖离程序宗旨而予以排除。其依据是：假如一方当事人对某一有关联性的证据，提出其可能导致不公正突袭的主张，如果不考虑认识程序要求与证据公开的话。该证据仍可能被认为是合适的、可采的。但试想在一个法治国家，如果不考虑程序要求是不可思议的，所以突袭应被排除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，该条比较明显地涉及到应排除程序有瑕疵的民事证据。然而，除此以外，其他程序瑕疵之排除的规则还有很多：如境外提供的文书未经涉外认证程序的应被排除；鉴定人对证明某一案件事实本身是否存在意见的该意见不能作为定案的依据。随着程序价值的愈来愈受重视，涉及程序瑕疵之排除规则的范围将越来越大，内容将越来越丰富，形式会更多种多样,这一切都需要我国法律进一步完善。
传闻证据之排除，在普通法中，所谓传闻证据是指在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出的以证实其所包含的事实是否为真实的，一种以口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。16在英美法系国家，传闻证据排除规则的适用范围已经越来越小了。比如，英国1968年《民事证据法》第二条规定：“第一手”传闻证据可以采纳，1995年《民事证据法》则承认了传闻的可采性。我国一度曾对传闻证据的使用持放任态度，实践中一个普遍的现象是证人不出庭，为了解决证人出庭难的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条在《民事诉讼法》的基础上，进一步限定了证人可以不直接出庭的法定情节，部分地体现了英美法系国家传闻证据排除规则的内容。当然，该规则也应留有例外，如果只笼统地规定证人必须出庭作证，不考虑某些例外情况，则此规定势必不能得到很好的执行。其结果变成了“有法不依”，反而影响了规则的执行。17
无庸置疑，我国证据理论研究远远落后于英、美等法制先进国家，向他们学习借鉴是完全有必要，但一切理论的学习都必须建立在本国特定的社会基础和运行环境之上，不加改良地直接引进和移植，很难植根于中国土壤。因此，研究和构建我国的证据排除规则，仅仅注意其自身规定的完美是片面和不够的，必须透视到隐藏在背后的深层次东西，通过不断地从实践中吸取资源，研究和分析证据制度和证据理论存在的问题，以此一定会对建立比较合理的证据制度提供更多的借鉴，且对我国的司法改革与发展有带来更大的进益。
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