一、基本案情

2009年某日凌晨，被告人张某与于某，在某市船厂内，共同盗窃特种电缆40多米，计价值人民币2万多元，在携带赃物欲离开该公司厂区时，被巡逻保安彭某发现，被告人张某为抗拒抓捕，用木棍将彭某打昏后，逃离现场（未劫得财物）。经法医学鉴定，被害人彭某的损伤为轻伤。

二、控审观点。

1、公诉人认为，被告人张某盗窃财物数额巨大，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻伤，其行为构成抢劫罪，且有“抢劫数额巨大”的加重处罚情节，但被告人张某未劫得财物，系抢劫未遂，可对其减轻处罚。

2、合议庭评议时，有两种不同意见。第一种意见认为，被告人张某存在两种行为，一是抢劫财物数额巨大但未遂的行为，一是抢劫致人轻伤的行为，由于抢劫数额巨大财物的行为在十年以上量刑，属重行为，而抢劫致人轻伤的行为应在三年到十年间量刑，属轻行为，根据重行为吸收轻行为的理论，应当认定被告人张某抢劫未遂。

第二种意见认为，根据司法解释，本案中被告人张某未劫得财物，但有致人轻伤的结果，应当认定抢劫既遂，且应在三年以上十年以下这个幅度内量刑。

三、法理分析

（一）盗窃转化为抢劫罪的犯罪形态。

转化型抢劫有着独立的犯罪构成要件，它不同于抢劫罪，是一种法律拟制的转化犯。转化型抢劫仅存在犯罪既遂和未遂两种犯罪形态。这是由于转化型抢劫罪要求在转化之前具有盗窃、诈骗、抢夺三种先行犯罪行为（基本犯罪），在实施完基本犯罪之后还要有为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据当场使用暴力或以暴力相威胁的行为。因此，盗窃转化为抢劫罪不存在犯罪预备、中止的犯罪形态，只存在犯罪既遂和未遂。

（二）盗窃转化为抢劫罪的既、未遂情形。

根据我国目前转化型抢劫罪的相关理论和司法解释以及司法实践中的具体做法，笔者认为盗窃转化为抢劫罪存在以下几种既、未遂情形：

1、行为人盗窃财物数额较大或者巨大，为抗拒抓捕当场使用暴力，并成功携带所窃财物脱逃，无论是否存在致人轻伤及轻伤以上人身损害后果，均构成抢劫罪既遂，因为行为人侵害了他人的财产权利，给他人造成了实际上的财产损失。

2、行为人盗窃财物数额较大或者巨大，为抗拒抓捕当场使用暴力，但未劫得任何财物，且未有致人轻伤及轻伤以上人身损害后果，这种情况下行为人构成抢劫罪未遂。

3、行为人盗窃财物数额较大，为抗拒抓捕当场使用暴力，但未劫得任何财物，且有致人轻伤及轻伤以上人身损害后果，这种情况下行为人构成抢劫罪既遂，如果致人重伤或死亡，那么就具备抢劫罪加重处罚情节，要在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑量刑。

以上三种情形在司法实践以及刑法理论上均未有多大争议。

4、行为人盗窃财物数额巨大，为抗拒抓捕当场使用暴力，但未劫得任何财物，且致人轻伤，这种情况下行为人构成抢劫罪既遂还是未遂，在三年以上十年以下量刑，还是在十年以上量刑是最有争议的，也是本案的争议焦点所在。笔者认为，这种情况下应认定被告人张某抢劫既遂，且应在三以上十年以下的幅度内量刑。

（三）认定本案张某构成抢劫罪既遂，且在三年以上十年以下有期徒刑量刑，符合相关法律及司法解释的立法精神。

笔者认为，不能认定行为人张某“抢劫数额巨大”。理由：在抢劫犯罪中，“抢劫数额巨大”应以实际出现为认定标准，即行为人只有在实际劫得“数额巨大”的财物时，才能对行为人适用“抢劫数额巨大”的加重处罚情节，对其在十年以上量刑。在未劫得财物的情况下，可以将此作为构成转化型犯罪的一个条件，我们可以从相关司法解释中得到印证。例如《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：“所抢信用卡数额巨大，但是未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达巨大标准的，不适用‘抢劫数额巨大’的法定刑。”说明抢劫数额应以实际情况来认定，不能把客观上未劫得财物的行为认定为“抢劫数额巨大”。（不包括行为人以特定数额巨大财物为抢劫对象的情况。笔者认为，在行为人明知财物数额巨大仍积极实施抢劫行为但抢劫未遂的情况下，可以结合行为人的社会危害性以及人身危险性，认定其抢劫数额巨大，对其在十年以上量刑。）再如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”这表明，行为人盗窃数额巨大的财物但没有窃得财物时，“数额巨大”只是盗窃犯罪成立的条件，而不是加重处罚的情节。抢劫罪八种加重处罚情节，是针对比一般抢劫更具危险性，对人们的财产安全威胁更大的情况才设立的，轻易将抢劫数额巨大财物未遂的情形归入其内，有违立法本意。因此，本案中行为人张某先行盗窃数额巨大财物的行为不能视为“抢劫数额巨大”，而应当在确定三年以上十年以下量刑幅度之后，考虑行为人以数额巨大的财物为侵害目标这一具体情节，酌情量刑，实现量刑均衡。

（四）认定本案张某构成抢劫罪既遂，且在三年以上十年以下量刑，符合罪行相适应原则。

在本案中，行为人张某的暴力行为导致了彭某轻伤的结果，已经符合了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂”的规定，达到抢劫罪既遂的标准，此时，抢劫财物数额是情节，是否对“抢劫数额巨大”加重处罚，要看此财物是否实际取得。因此，本案中行为人张某未劫得数额巨大的财物的情况，应当按一般的抢劫罪处理，公诉人意见、合议庭第一种意见是不可取的。

抢劫罪的基础法定刑是在三到十年有期徒刑，具有加重处罚情节的要在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑量刑。如按照公诉人的观点即使认定行为人张某系抢劫未遂，对其在法定刑以下减轻处罚，在司法实践中所判处的刑罚也会明显较重，背离罪刑相适应原则。假设行为人张某盗窃财物数额较大，抗拒抓捕当场使用暴力致人轻伤，且成功携带所窃财物逃脱，我们自然会认定行为人张某的行为构成抢劫罪既遂，对其在三至十年有期徒刑量刑，相比真实案例中张某的社会危害性要相对大一些，这是因为在假设案例中张某既侵害了他人财产权利，造成实际上的财产损失，又有致人轻伤侵害他人人身权利的后果，而真实案例中的张某只是造成致人轻伤的后果，并没有造成他人实际的财产损失。我们再假设真实案例中行为人张某未造成他人轻伤的后果，仅是“抢劫数额巨大”未遂时，如果仍然对其适用“抢劫数额巨大”这一加重处罚情节，对其在十年以上量刑的话，则明显造成严重量刑失衡，导致轻罪重判的结果。

从犯罪构成角度来看，盗窃转化为抢劫罪，虽然是法律拟制之罪，但是一次转化抢劫的整体行为被认定为既遂后，再认定其属于“抢劫数额巨大”的未遂，在刑法适用上是矛盾的，况且，“数额巨大”的情节本身并没有既、未遂之分。

经过上述分析，笔者赞同合议庭第二种意见，被告人张某虽未劫得财物，但有致人轻伤的后果，应当认定其行为构成抢劫罪（既遂），且应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，考虑到其“抢劫数额巨大”的因素可以在确定量刑区间后酌情从重处罚。