不定时工作时间，是指受工作性质和工作职责的限制，劳动者每日的工作时间不受固定时数约束的弹性工时制度。例如，企业总经理由于工作性质特殊，其日工作时间有时高于8小时，有时少于8小时；同样出于工作需要有时在休息日工作或在工作日休息。弹性工作时间的最大优势在于满足用人单位或劳动者因工作性质或生产特点对工作时间的特殊需要。我国《劳动法》第39条规定：“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”这为企业实行不定时工时制度在内的弹性工时制度提供了法律依据。我国原劳动部1994年颁布的《工资支付暂行规定》第13条规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行加班及加班工资支付的相关规定。众所周知，劳动者的休息日包括两种，一种是法律规定的周休息日，一种是法定节日，如清明节、春节等。在我国的地方立法中，对实行不定时工时制的劳动者在工作日和周休息日的工作时间不作为加班时间的认识是一致的，但对法定节日上班是否应该认定为加班并支付加班工资却存在分歧。持肯定观点的有上海、湖南、重庆、深圳等地方；持否定观点的有北京、江苏、天津、山东、陕西、广东、江西、安徽等地方。

笔者赞成肯定观点。理由如下：

第一，从工时制度的劳动基准性质上看，工时制度的本质在于确立最高工时，保障劳动者的休息权。不定时工作时间没有改变工时制度的劳动基准和法定节日为休息时间的性质。

第二，从法定节日的法律意义上看，法定节日与周休息日虽然同属于劳动者的休息时间，但法定节日是国家确立的重要事件的纪念日，该休息日具有不可替代性，用人单位一旦安排劳动者在法定节日上班，就无法像周休息日上班那样可以安排同等时间的补休，为此，用人单位应该要支付加班费。

第三，从法定节日与工资的关系上看，法定节日为法律规定的计薪日，而周休息日为无薪日。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，为有薪日；而周休息日是剔除在计薪日外的。劳动者无论实行何种工时制度，法定节日为有薪日的性质没有改变。因此，实行不定时制度的劳动者在法定节日上班，应该属于加班，有权获得加班工资。