我国现行担保法关于抵押权变动的规制未作明确规定，只在该法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公正部门。”关于抵押权变动的效力如何产生，即抵押权的变动应具备何法律要件，方生抵押权的发生、变更、消灭的效力，未作规则设计。以至于司法实践中似乎已形成一种共识，即认为抵押权的变动效力源于两种方式：一是债权行为即抵押权设定行为依法成立生效即产生抵押权变动效力；二是除债权行为依法成立生效外，需践行抵押物登记即产生抵押权变动效力。笔者以为，上述观点有待商榷。本文以物权的相关理论为基础，从抵押权的担保功能的视角，探析我国抵押权的变动规制。

一、物权变动的公示原则

（一）物权及物权变动的含义

物权变动，就物权自身而言，指物权的发生、变更、消灭的运动状态；就物权主体而言，则为物权的取得、变更、丧失。物权变动，究其实质，是人与人之间对于权利客体的支配和归属关系的法的关系的变更。[1]物权的发生指物权与特定主体相结合。从物权主体方面看，为物权的取得，物权的取得，包括原始取得与继受取得。物权的原始取得，指非依他人既存的权利而取得物权。物权的继受取得，指基于他人既存的权利而取得物权。依继受取得方法的不同为标准，继受取得可以分为移转的继受取得（移转取得）与创设的继受取得（设定取得或创设取得）。移转取得，指就他人的物权依原状而取得；创设取得，指在他人所有的标的物上设定用益物权或担保物权而取得定限物权。须注意的是，创设取得仅能设定所有权以外的定限物权。物权的变更，有广狭二义。广义的变更，指主体的变更、客体的变更和内容的变更。鉴于物权的主体的变更，通常涉及物权的取得与丧失，所以在物权法上，一般所谓的变更，系指物权的客体与内容的变更，即狭义的变更。物权客体的变更又称物权量的变更，指物权的标的物在数量上有所增减。与此相对，物权的内容的变更则被称为质的变更，即物权在内容上发生的某些改变。物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。物权的消灭，分为绝对消灭与相对消灭。前者物权的标的物，不仅与其主体分离，而且他人也未取得其权利；后者指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。物权法所称的物权消灭，通常指物权的绝对消灭。物权变动，一如世界万物的生生息息均有其原因一样，也有原因。其原因主要有：其一，法律行为，如合同与单方法律行为；其二，法律行为以外的其他原因。本文所涉物权变动主要指因法律行为引起的物权变动。

（二）物权的公示及其方式与效力

物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会的外部表现方式。公示的目的在于使人“知”。[2]物权具有排他性，其变动常生排他效果，如无由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此，要发挥物权的排他作用，防止人对物的抢夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。基此公示制度，当事人与第三人可以直接从外部认识物权的存在与现象，使物权法律关系据此得以透明。反之，若无该项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全受到损害，而且也将损及第三人的利益，从而导致财产交易的秩序陷于紊乱。物权的公示方式，按照现代各国物权法，以不动产、准不动产和动产的划分标准，有两种基本方式：不动产、准不动产的公示方式是登记和登记的变更；动产的公示方式是占有和交付。[3]我国物权立法也采此两种方式。

公示的基本效力，即公示对物权变动所发挥的作用。关于公示的效力，世界各国立法有不同的认识，以至形成了三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义，和公示折中主义。目前我国物权立法，在不动产登记方面，采纳的是公示成立要件主义，不动产登记对不动产物权变动，即不动产物权的权利享有及变更，具有决定性的影响；在准不动产登记方面，采纳的是公示对抗要件主义，登记对准不动产的物权变动没有决定的作用，而只有证明的作用；在动产物权变动方面，采纳占有、交付要件主义，占有、交付对动产物权的变动，即动产物权的权利享有和变更，具有决定作用。

（三）物权变动模式

在引起物权变动的法律事实中，最重要者莫过于法律行为。物权如何依法律行为而变动，自19世纪以来至20世纪初，大陆法系民事立法业已形成了“三足鼎立”的规制格局。此即以《德国民法典》为代表的物权形式主义，以《奥地利民法典》等为代表的债权形式主义，以及以《法国民法典》等为代表的债权合意主义（意思主义）。物权形式主义认为，买卖标的物的所有权转移，除需要有买卖契约、登记或交付外，还需要当事人就标的物的所有权的移转达成一个独立于买卖契约之外的合意。意思主义认为，物的所有权的移转以买卖合同为根据，既不需要另有物权行为，也不需要以交付或登记作为所有权移转的生效要件。债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的相结合。依此主义，物权因法律行为而发生时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要践行登记或交付的形式，才发生物权变动的效力。[4]考察我国《民法通则》及各种民事单行法关于物权变动（指因法律行为引起的物权变动）的模式，其采债权形式主义，即不动产物权变动的效力生于不动产的登记；动产物权变动的效力生于动产的占有和交付。

综上，物权公示原则，指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示、以获得社会的承认和法律的保护的原则。唯此，第三人代表的社会秩序，尤其是社会交易秩序才能建立在公正的基础之上。

二、抵押权的概述

（一）抵押权的含义

抵押与抵押权，在各国立法上的含义并不完全一致。在大陆法国家，抵押一般是指债务人或第三人将一定的财产不转移占有地供与债权人作担保。我国《担保法》第33条规定：“本法所称的抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权担保。债务人不履行债务时债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依此规定，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该财产供为债权担保。抵押权则是抵押权人对于抵押人不转移占有而供为担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利。[5]从抵押和抵押权的概念看，抵押权有以下含义：1、抵押权是不转移标的物占有的担保物权。抵押权是在不转移标的物占有的情况下于标的物上设定的权利，其不以标的物占有转移为成立条件。2、抵押权是在债务人或第三人的财产上设定的担保物权。3、抵押权是以法律规定可以抵押的特定财产为客体的担保物权。4、抵押权是就标的物的价值优先受偿的物权。抵押权属价值权、优先受偿权。[6]

三、抵押权变动的形态及原因

抵押权变动，指抵押权的发生、变更与消灭的运动状态；就抵押权的主体而言，则为抵押权的取得、丧失与变更。抵押权的取得为继受取得，即指基于他人既存的权利（他人物的所有权）而取得的一种定限物权。依继受取得的方法不同，抵押权属创设的继受取得，即指在他人所有的标的物上设定担保物权而取得定限物权。抵押权的变更，有广狭二义。广义的变更，指主体的变更、客体的变更和内容的变更。而狭义的变更，则仅指抵押权的客体和内容的变更。鉴于抵押权主体，通常涉及抵押权的取得与丧失，所以，本文仅指抵押权的狭义变更。抵押权客体的变更又称抵押权量的变更，指抵押标的物在数量上有所增减。如，抵押标的物因部分毁损而减少。抵押权内容的变更则称抵押权质的变更，即抵押权在内容上发生的某些改变。如，抵押权人受偿次序的升降等。

四、抵押权变动的公示与公信原则

抵押权的设定不转移标的物的占有，因此存在着抵押担保交易的安全问题，需要抵押权的公示原则进行调整。

抵押权的公示，指抵押权的享有与变动的可取信于社会的外部表现方式。物权的公示方式，因对物按动产与不动产的分类，其公示方式有登记、变更登记、占有和交付。

第二、抵押权具有担保功能。其担保功能要求，抵押权公示效力不宜采公示对抗要件主义。若依此主义，抵押权变动效力生于抵押权设定的合意，而只有进行抵押权登记公示，方产生排他、对抗的效力，未进行抵押权登记公示不能对抗第三人。如此抵押权的变动，阻碍了抵押权担保功能的充分发挥，有悖于抵押权制度设计的价值追求。故应实行抵押权公示成立要件主义。考察我国《担保法》第四十三条的规定（见上文），即是采纳抵押权登记公示对抗要件主义。该条规定，不利于保障债权人的债权实现，相反，为第三人提供了平等的，甚至是优先的债权受偿机会。

五、我国抵押权变动规制

所谓抵押权变动规制，指抵押权变动发生法律效力的基本规则。考察我国现行《担保法》及其司法解释关于抵押权变动的相关性的规定，该法四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。……。”及《担保法》司法解释第四十九条第二款、第五十九条、第六十七条第二款均有“未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定。《担保法》解释第六十七条第二款还规定“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”据此可以认为，我国现行担保法关于抵押权变动效力产生规则为：一、抵押权变动的登记公示为抵押权变动的生效要件；二、抵押权变动的登记公示为抵押权变动的对抗要件,换言之，设立担保物权的法律行为生效并有效即为抵押权变动的生效要件。析之而知，我国现行法律关于抵押权变动的登记公示，仅为抵押权变动效力产生的情形之一，但为抵押权的排他性、对抗性的唯一情形。笔者认为，立法上此种设计有欠科学性与合理性。理由是：基于上述立法，抵押权变动效力，或产生于抵押权登记公示；抑或产生于抵押权设定合意的依法成立并有效，而后者却因未进行登记公示，不能产生对抗第三人的效力。如此，抵押权的变动虽已生效，但不能对抗第三人，使债权人处于随时可能面临债务人的普通债权人对抵押物主张权利的风险之中。社会交易主体，尤其商事交易主体，其不可能纯为一个债权人，而其往往具有债权人和债务人的双重身份，且往往是多个债权人（包括普通债权人和担保债权人）的债务人，而普通债权人可以通过诉讼救济，申请法院对债务人已设定抵押但未办理抵押权登记而又已取得抵押权的财产，进行强制执行。因此，若取得了抵押权而不具有对抗第三人的效力，现行法的上述规定，岂不为债务人的普通债权人损害抵押权人享有的抵押权，提供了法律依据。另外一种情形，即抵押人就同一抵押物与第三人又设定抵押权，且与该第三人善意或恶意地办理抵押物登记，从而取得了具有对抗第三人效力的抵押权，前者的抵押权则失去其应有的价值，破坏了交易安全，加大了交易成本，浪费了社会资源。综上，该规则设计致使抵押担保制度的价值取向大打折扣，同时，也违背了物权的公示及公信力原则。现行法还规定，抵押物未经登记，抵押权不能对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。这一规定实质上等于否定了债权人的抵押权。若抵押人无赔偿能力，债权人的债权将无法实现，设定该抵押权还有何意义，抵押权的担保功能岂不形同虚设；同时，该规定悖于我国担保法的立法目的。

综上，笔者认为：我国抵押权变动效力生于抵押权变动的登记公示，即只有办理抵押权变动的登记公示，方生抵押权变动的效力。设定抵押权的合意依法成立并有效，不是抵押权变动效力产生的充分条件，只是其必要条件，不采物权变动中的意思主义，而遵循物权变动中的债权形式主义，易言之，抵押权变动效力的产生须同时具备两个条件：一、设定抵押权变动的合意依法成立并有效；二、办理抵押权变动的登记公示。笔者建议在我国《担保法》将来修改中，废除抵押权变动实行债权主义与登记对抗主义二元化的立法原则，其违背了物权归属及变动的公示及公信原则，同时，其也不利于抵押权担保功能的充分发挥，因而应贯彻抵押权变动实行登记生效主义原则，即采物权变动的债权形式主义。同时，在担保法修订中要完善抵押权登记制度，如：确立登记部门的专业化、专门化，改变目前的多部门、数机关的现象；确定合理的收取登记费用标准；明确登记内容和范围，使登记的程序及内容更加科学、规范，以提高具有国家档案性质的登记文件的精确性和国家公信力，以有力保障交易的安全，促进社会经济的发展。

注释：

[1] 梁惠星、陈华彬：《物权法》 （第三版），法律出版社2005年版，第59页

[2] 梁惠星、陈华彬：《物权法》（第三版），法律出版社2005年版，第80页。

[3] 同前注，第81页。

[4] 梁惠星、陈华彬：《物权法》（第三版），法律出版社2005年版，第74----75页。

[5] 郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004版，第92页。

[6] 同前注，第93页。