内容摘要：食品安全是关系国计民生的重要问题，民以食为天，食以安为本。但是近几年来，中国发生了多起食品安全事件: 瘦肉精、苏丹红、毒奶粉等，这些无不令人谈食色变。因此，如何规制食品安全，净化食品生产和销售的环境，将是国家和政府亟待解决的重要问题。最新颁布实施的《刑法修正案（八）》调整了生产、销售有毒、有害食品罪的入罪门槛，加大了对不法经营者的惩罚力度。本文结合新颁布施行的《刑法修正案（八）》谈谈对生产、销售有毒、有害食品罪的理解与司法适用问题。

关键词：生产、销售有毒、有害食品罪，刑法修正案(八)，食品安全

食品是人类赖以生存的物质基础，食品安全则与我们生活息息相关，它关系到全体国民的生命健康，也关系到整个中华民族的延续。但是现阶段我国食品安全的现状却不容乐观，多起食品安全事件的发生使整个国民的饮食生活似乎都充斥着各种危险因素。部分生产经营者在经济利益的驱使下，违反法律和正常的市场秩序，置消费者的生命、健康于不顾，置国家和民族的未来于不顾，生产、销售有毒、有害食品，严重损害了社会公共利益。生产、销售有毒、有害食品的行为给公众的生命健康安全带来了极大的危害，有必要加深对生产、销售有毒、有害食品罪的理解，加大刑罚的适用，以此警示生产、销售有毒、有害食品的不法分子。

一、生产、销售有毒、有害食品罪的立法演变

（一）生产、销售有毒、有害食品罪的立法沿革

我国1979年《刑法》没有规定生产、销售有毒、有害食品罪，但随着经济体制改革的不断深化，一些不法分子为了谋取巨额利益，不惜在生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，造成了十分恶劣的影响。为了规制上述不法行为，全国人大常委会于1993年7月2日出台了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》），《决定》第3条第2款规定了生产、销售有毒 、有害食品罪。1997年立法部门总结历来的司法实践经验，将此规定吸收修改为刑法的具体规定，从而以刑法条文的形式将这一违法行为纳入刑法规制的范围，明确将生产、销售有毒、有害食品的行为规定为犯罪。[1]当前我国食品安全所面临的形势十分严峻，发案数量居高不下，一些不法分子顶风作案，影响极其恶劣。然而，我国《刑法》规定存在缺陷，尚不足以震慑犯罪分子，不足以制止这类犯罪行为继续发生。鉴于此，为了更好适应打击犯罪的需要，2011年5月1日正式生效的《刑法修正案（八）》则再次对生产、销售有毒、有害食品罪进行了较大修改。《刑法修正案(八)》以从严惩处的刑事政策为指导，在原有法律规定基础上，根据我国的国情，借鉴国外的做法，除了保留严重危害结果外，又增加了严重情节，还废止了有限度的罚金刑，直接改为罚金，这为司法实践依法严惩此类犯罪提供了法律依据。

（二）生产、销售有毒、有害食品罪的最新立法规定

《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪的最新规定是："在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。"

本罪的客观行为有三类：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；二是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。有毒的范围容易确定；有害的范围则比较广，但不能因此而扩大有害的范围。只有与有毒相当的，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的物质，才是有害物质。[2]

二、生产、销售有毒、有害食品罪新旧刑法条文对比和分析

（一）生产、销售有毒、有害食品罪新旧刑法条文对比

《刑法》第144条规定："在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚。"

《刑法修正案（八）》将《刑法》第144条修改为："在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚。"

《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪既有保留也有修改。

1、《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪作了以下几点保留：

（1）犯罪主体。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪主体，修法前后没有改变，依旧是自然人和单位，为一般主体。

（2）犯罪主观方面。《刑法修正案(八)》对生产、销售有毒、有害食品罪的主观罪过没有做出改变，只能是故意，过失不能构成本罪。实际生活中，行为人实施本罪多以牟利为目的，但1997年《刑法》和《刑法修正案(八)》都没有规定以牟利为目的，即以牟利为目的不是本罪的必备构成要件，该罪的罪过只有直接故意和间接故意两种形式。认识因素上必须是明知自己的行为会产生危害社会的结果，意志因素上必须是希望或者放任危害结果的发生。

（3）罪名。生产、销售有毒、有害食品罪的罪名没有改变，《刑法修正案(八)》保持了罪名的前后一致性。罪名具有概括、评价、区分功能，是对犯罪主要特征的总结。笔者认为可以将"生产、销售"修改为"生产、经营"。食品生产、经营是指从事一切食品的生产、采集、收购、加工、储存、运输、陈列、供应和销售等活动，因此使用"生产、经营"更全面、更准确。具体来说，即用生产、经营有毒、有害食品罪取代生产、销售有毒、有害食品罪。原因有二:一是危害食品安全的行为不仅包括生产、销售两种行为，在食品生产流通的其他环节也可能发生严重的危害食品安全的行为，生产和销售行为对此无法涵盖，显然其他行为也需要《刑法》规制；二是《食品安全法》将食品生产和加工称之为食品生产，食品流通和餐饮服务称之为食品经营，可见该法也是采用生产经营这种表述方式，将"生产、销售"修改为"生产、经营"也能实现与《食品安全法》有效衔接，所以笔者认为在罪名方面可以修改为：生产、经营有毒、有害食品罪。

2、《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪主要作出了以下几点修改：

（1）在基本量刑档中删去了"拘役"的规定，使该罪起刑点由1个月提高到6个月，体现出立法者对食品安全的重视和从严打击食品犯罪的姿态，对不法分子起到了更大的威慑作用。

（2）将"并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金"修改为"并处罚金"，取消了单处罚金的刑罚和罚金比例的限制，加大了财产刑的适用，有利于彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本，从而保证食品安全。

（3）在加重量刑档中把"造成严重的食物中毒事故或者其他食源性疾患"内容去掉，不论是否造成中毒或其他疾患的后果，只要对人体健康造成严重危害就将受到处罚，放宽了加重处罚的门槛。

（4）在加重刑罚档中增加了一个适用条件，即除了对人体健康造成严重危害外，增加了"有其他严重情节的"或者"有其他特别严重情节的",可以依相关条款规定的刑罚处罚，从而降低了食品安全犯罪的侦查、调查举证的难度。[3]

（二）生产、销售有毒、有害食品罪立法的变化

对于《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪主要作出的以上几点修改，我们可以进一步分析出以下几点变化：

1、降低了入罪的标准

随着我国《食品安全法》的正式实施，同时为了更加及时、严厉打击生产、销售有毒、有害食品罪的行为，《刑法修正案（八）》改变了过去定罪仅仅局限于食品卫生的管理制度做法，扩大为食品安全管理制度，无疑放宽了定罪的尺度。因为食品安全包括了食品卫生，其内涵与外延大大超过了食品卫生。比如，《食品安全法》第20条规定，食品安全标准应当包括下列内容: (1)食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；(2)食品添加剂的品种、使用范围、用量；(3)专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；(4)对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；(5)食品生产经营过程的卫生要求；(6)与食品安全有关的质量要求；(7)食品检验方法与规程；(8)其他需要制定为食品安全标准的内容。通过食品安全标准的内容，我们可以看到，第5项食品生产经营过程的卫生要求就属于此列，可见，食品安全完全包涵了食品卫生。换言之，生产、销售有毒、有害食品罪的入罪门槛降低了，打击范围扩大了，惩治力度加强了，更能保障公众身体健康和生命安全。

2、刑罚更加严厉

生产、销售有毒、有害食品罪的刑罚种类上分为主刑和附加刑，此次修正不仅是主刑的类型发生了变化，附加刑的内容也渐趋严厉，显示了我国对食品安全问题的重视，也体现了治食品乱象下用重典的立法精神，贯彻了宽严相济刑事政策该严就严的一面。以主刑而论，原来基本犯的处罚方式是有期徒刑和拘役两种，现在废除了较轻的自由刑拘役，直接适用较重的自由刑有期徒刑。生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，实施了该行为，就判处有期徒刑，而不再考虑拘役。即在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑。以罚金刑而论，此次修改，彻底抛开了罚金数额限制的规定，弹性很大。既没有最低限度，也没有最高控制，更没有最低与最高的有限度之分，只抽象地规定判处罚金。罚金的比例制、倍数制、比例兼倍数制、特定数额制统统不予采纳，生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯、实害犯、加重犯均一律规定为并处罚金。一概并处罚金规定的同时，罚金刑的严苛还在于取消了"或单处罚金"的内容，即罚金刑的适用上不再有选择性，也不可能独立适用了，只有附加适用一种情况，亦即生产、销售有毒、有害食品罪必须处以罚金，并且罚金数额不确定，显示了我国对剥夺犯罪人再犯能力毫不手软的决心。

此外，对于有人认为《刑法修正案（八）》的新变化是增加了死刑条款的观点，笔者认为这种理解是错误的，因为生产、销售有毒、有害食品罪原本就有死刑刑罚。1997 年《刑法》第144条第3个法定刑幅度是: 致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照《刑法》第141条的规定处罚。该规定明确指出，出现致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，直接按照《刑法》第141条相同的条款处罚。《刑法》第141条是生产、销售假药罪，第3个法定刑幅度是致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。可见致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，两个罪的处罚是一致的，都有死刑。此次修改还是依照《刑法》第141条规定处罚，只不过文字改为致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照《刑法》第141条的规定处罚。由此可见尽管修法，生产、销售有毒、有害食品罪的死刑条款没有改动，更没有新增死刑条款。

3、增加了从重的量刑情节

量刑情节是决定宣告刑的依据，表明犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小。量刑情节既有从轻情节，也有从重情节。从重情节较多适用的是加重犯，典型的加重犯除了结果加重犯之外，还有情节加重犯。按照原有《刑法》规定，法定刑升格的前提是出现了严重结果或者特别严重结果，忽视了情节严重或情节特别严重情况。如果没有出现人死亡或者人体健康受到严重损害的结果，哪怕是情节特别严重，也不能予以更重的处罚。该规定在高发的生产、销售有毒、有害食品罪的冲击下显得过于软弱，致使一部分人逃脱了法网，更加肆无忌惮犯罪。《刑法修正案(八)》改变了单一的结果从重做法，适时增添了情节从重的内容，丰富了从重的量刑情节。当然，无论是结果从重还是情节从重，如何判罚争议很大。我国一些学者认为，仅根据犯罪事实及其社会危害性程度估定一个应判的刑罚，以这个估定的刑罚为基点，根据具体情节确定从严或从宽的幅度，从而决定应当判处的刑罚。[4]笔者赞同该观点，在具体量刑时不能采用法定刑中间线说，而是暂不考虑是否从重，按照普通犯罪理性评估出应判的刑罚，在此基础上加入从重的因素。

三、生产、销售有毒、有害食品罪的司法适用

(一)生产、销售有毒、有害食品罪的定罪问题

在司法实践中，认定生产、销售有毒、有害食品罪时应当严格遵循罪刑法定原则，做到主客观相统一，运用犯罪构成理论，全面、客观地分析具体案情，做到定性准确，因此要注意划清以下界限：

1、本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的界限

根据《刑法修正案(八)》的规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指违反国家食品安全法规，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪与本罪有相似之处，两罪的行为方式都与生产、销售行为有关，有毒、有害行为也是不符合卫生标准的，两罪所侵犯的客体都是复杂客体，主观方面也只能由故意构成，犯罪主体也一样。 两罪的区别主要表现在:

（1）犯罪对象不同。前者是"不符合食品安全标准的食品"，但不包括含有有毒、有害的非食品原料的食品。前者既包括一般食物，也包括食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。后者是"有毒、有害的非食品原料"和"含有有毒、有害的非食品原料的食品"。

（2） 犯罪的客观方面不同。生产、销售不符合安全标准的食品罪的行为人在食品中掺入的原料也可能有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料被污染或者腐败变质所引起的；而生产、销售有毒、有害食品罪的行为人往食品中掺入的必须是有毒、有害的非食品原料。虽然是非食品原料，如果并非有毒、有害，不能构成生产、销售有毒食品罪的，可以考虑认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。[5]例如，在三鹿奶粉案件中，有的行为人在原奶中添加尿素以提高检测指标，但经鉴定尿素并非有毒、有害，但将该物品添加到原奶中，使原奶不符合卫生标准，而且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，因而对行为人应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。因此，是否掺入有毒、有害的非食品原料，是两罪的根本区别所在。

（3）犯罪形态不同。生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，即只要行为人生产、销售不符合安全按标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，就可构成犯罪，不必要求危害后果的出现，但若对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，或者后果特别严重的，则可以按结果加重犯处理；而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，不必要求危害后果的出现，但若对人体健康造成严重损害或者有其他严重情节的的，则可以按结果加重犯处理。

（4）主观故意内容不同。生产、销售不符合安全标准的食品罪的主观方面，行为人只明知生产、销售的食品不符合卫生标准。而生产、销售有毒、有害食品罪的行为人主观上明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入食品中或者明知是掺入有毒、有害的非食品原料食品而予以销售。

2、本罪与投放危险物质罪的界限

投放危险物质罪是指故意投放有毒性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。投放危险物质罪中的投放有毒性物质的行为和生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面都使用了毒物，并且均危害了公共安全，有一定的相同或者相似之处。但它们的区别也是明显的，主要是：

（1）犯罪的客体不同。投放危险物质罪的客体为公共安全；本罪的客体为复杂客体，包括国家食品安全管理制度和公民的生命权与健康权。

（2）犯罪的客观方面不同。投放危险物质除了可以在食品中投放有毒物质外，也可以在其他场合投放有毒物质；本罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。

（3）犯罪的主体不同。投放危险物质的主体为一般主体且只能是自然人，14周岁以上的人可以构成投放危险物质罪；本罪的主体为生产者、销售者，既可以是年满16周岁的自然人，也可以是单位。[6]

(二)生产、销售有毒、有害食品罪的刑罚适用问题

根据《刑法》第144条的规定，犯本罪的刑罚处罚规定了三个量刑档次：（1）犯本罪，即在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。（2）犯本罪，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（3）犯本罪，致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚，即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

在主刑适用方面，只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，就处五年以下有期徒刑，不再适用较轻的自由刑拘役，直接适用较重的自由刑有期徒刑，这表现了我国从严打击食品犯罪的决心！至于附加刑方面，在过去的司法实践中，法院对食品犯罪适用罚金刑十分谨慎，对于食品犯罪大多采取自由刑同时，并处罚金，很少单独适用罚金刑。在没有销售额的情况下，只适用自由刑而不适用罚金刑。只有在衡量犯罪分子是否有执行能力时才会考虑适用罚金刑，对完全没有支付能力的，考虑到执行罚金的艰难性，也不轻易适用罚金刑。行为人一般是出于谋取暴利的意图实施此种犯罪，如果用罚金的形式来对其进行惩罚，对犯罪的预防也许比自由刑更为有效。对营利性、利欲性犯罪应该加强罚金刑的适用，并提高罚金数额。这一措施旨在防止营利性、利欲性犯罪人将罚金作为必要开支而继续犯罪。如前所述，为了解决原来以销售金额作为适用罚金刑的尺度而导致以罚金刑形式对没有销售金额或销售金额小的食品犯罪处罚不力的问题，《刑法修正案（八）》已将罚金刑的数额限制取消，加大了对侵犯食品安全犯罪的打击力度。[7]因而在适用本罪的过程中要加强罚金刑的适用，并提高罚金数额，这样才能从严打击此类犯罪。

此外，在司法实践中生产、销售有毒、有害食品行为的一般为多人共同参与、实施，有作为组织者、领导者的主犯，也有只作为送货员、联系客户的业务员、库管人员、财务人员等从犯。[8]关于从犯是否需要追究刑事责任的问题，笔者认为此类案件中要坚持贯彻宽严相济的刑事政策，对从犯区别对待，不能一概而论。应重点惩处具有下列情形的从犯: (1)从事生产、销售有毒、有害食品时间较长的；(2)从事一定管理职能的，如业务经理等；(3)积极从事生产、销售有毒、有害食品行为的，如个人工作业绩比较突出，经营额很大的。  

食品是人类赖以生存和发展的物质基础，食品安全关系到人类健康和国计民生的重大问题，近年来，坑害百姓的重大食品安全事件不断发生，不仅后果极其严重，情节更是极其恶劣。在食品安全问题日益严峻的今天，《刑法修正案（八）》加大对不法经营者生产、销售有毒、有害食品行为的打击力度，给从事不法生产、经营的犯罪分子敲响了警钟。在今后的司法实践中，必须加强对食品犯罪罚金刑的适用，转变一些落后的思想观念，纠正以罚代刑的偏面观念，提高惩罚食品犯罪的罚金数额。只要使用得当，对食品犯罪而言，罚金刑应当是一种科学的、合适的刑罚方法。