引言：一则案例引发的思考

甲公司向某银行借款1500万元，乙、丙公司为甲公司提供担保。由于甲公司到期未能偿还银行借款，该银行以甲、乙、丙公司为被告起诉至法院要求甲公司还款，乙、丙公司承担担保责任。在诉讼中，甲公司法定代表人吴某称其向银行提供的公司财务报表是虚假的，且银行是明知的，但没有向担保人说明。银行则称并不知道吴某提供虚假财务报表行为。两担保人坚持认为吴某与银行恶意串通，骗取担保转嫁风险，吴某的行为涉嫌犯罪，强烈要求法院遵循"先刑后民"的司法原则，将案件移送至公安机关先行侦查处理。此案的处理是先行移送至公安机关进行犯罪侦查还是作为民事案件直接审理陷入僵局。

现代国家之法律体系乃是以部门法为基础，但是现实发生的案件却复杂多样，未必以某一部门法为界址，一个案件涉及多个部门法较为常见，刑民交叉案件是最具代表性的类型。由于受多重因素的影响，多年来司法实践中一直沿用"先刑后民"的原则来处理刑民交叉案件。其实，对于刑民交叉案件的处理远非"先刑后民"能一言概之，刑民交叉案件的处理在司法实践中是急需加以研究并达成共识的论题。刑民交叉案件的处理是一个国家刑罚权和被害人合法权益如何得以衡平保护的命题。（1）本文以衡平保护理念为思考基点，对刑民交叉案件的处理模式加以梳理，力图探明问题解决的路径，以期能对司法实践中刑民交叉案件的处理提供借鉴参考。

一、众说纷纭：实践中刑民交叉案件处理模式之争

对刑民交叉案件的处理，自上世纪八十年代以来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后单独或联合发布了一系列规范性文件。（2）在理论界，对该问题也是各抒己见、争议纷呈。

（一）"先刑后民"模式

1985年8月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安或检察机关侦查起诉。1985年12月9日最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪应按照刑事诉讼法规定的程序，把有关犯罪线索和材料及时移送公安机关或人民检察院查处。从上述通知不难看出，人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，民事案件应绝对服从刑事案件的需要，即在实体上要求"重刑轻民"，在程序上强调"先刑后民"。

长期以来，"先刑后民"在刑民交叉案件的处理中被奉为一项基本原则，甚至在司法实践中得到无限扩大。传统法理学认为，"先刑后民"主要基于两个理念：一是公权与私权并存时，强调公权优先于私权，更深层次原因是国家本位主义，即国家利益高于个人利益。二是公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼中，立法者关注的是国家资源的大量投入，强调有效及时处理刑事案件，所以民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行。因此在学界，也有学者在对其内涵、普适性、价值基础以及制度重构进行分析基础上给予支持。（3）该学者以"先刑后民"原则在实践中凸显的一系列悖论为切入点，从正面予以回应并逐一澄清，进而为"先刑后民"正名。

（二）"刑民并行"模式

1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第三条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。该通知在固守"先刑后民"的同时，也作出了可以"分案审理"的例外规定。1997年11月25日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第三条第三款第一次以司法解释的形式，要求人民法院在审理存单纠纷案件过程中，如不以刑事案件审理结果为依据时，存单纠纷的处理不受刑事案件的影响，可独立运行，即可以"刑民并行"。

从法律体系整体而言，刑事诉讼法与民事诉讼法在位阶关系上地位平等，因此也有学者认为处理刑民交叉案件应独立运行。（4）即在刑民交叉案件的法律适用上并无绝对的先后顺序，从制度功能而言，刑事诉讼的法律效果在于惩罚，民事诉讼的法律效果在于救济。制度功能的迥异说明刑事诉讼与民事诉讼存在质的区别，也决定了两种诉讼程序独立运行以实现惩罚与救济两种不同法律效果的必然性。

（三）"先民后刑"模式

"先刑后民"、"刑民并行"模式在上述有关规范文件中有明确规定，"先民后刑"模式虽然没有规范性文件的直接支撑，但在司法实践中也大量存在。此外，在"先刑后民"一度为各界所批判与诟病的集聚中，学界支援"先民后刑"的声音顺势而起并开始逐渐凸显。有观点指出，在面对刑民交叉案件时适用法律是"先刑后民"还是"先民后刑"或者第三种办法，体现着一个社会的价值理念。该论点在民法是社会价值实现的基础、契约自由的崇高性、公民权利的重要性、法益侵害是刑法的基石等理论基础上得出结论：正在进行法治建设的中国社会，不仅要提倡一种民本思想，还要在法律活动中实践这种思想，对于法律活动中要的不是承认权利，而在于恰当的配置权利。（5）该种观点在私权基础理论上给人一种处理刑民交叉案件应该"先民后刑"的强烈印象。无独有偶，学者李兰英、陆而启在《从技术到情感：刑民交叉案件管辖》一文中认为，司法与戏剧都是以台上表演、宣讲台词的形式表达人性化情感。司法入口的刑民二分法与司法过程的逻辑三段论一样不能排除情感因素作用，刑民交叉案件显然是在严格刑民二分法观点透视下的模糊和边缘地带，在不能区分刑民交叉案件的情况下应遵循"超越极端、回归情感"的思路。（6）即采用"民事优先"的问题解决模式，从而达到纠纷的妥善解决。此外，如果说强调自由意味着个人本位主义，强调秩序代表着社会本位的话，寻求秩序保障与自由价值的平衡是个人本位主义与社会本位主义的折中。因此有学者认为，从秩序与自由，刑罚之谦抑精神来分析，选择"先民后刑"模式处理刑民交叉案件是平衡秩序价值与自由价值的最佳选择。（7）该观点虽然具有一定的合理性，但叙述上将程序价值与自由价值采用量化式比较显然欠妥当。

二、辩证思考：刑民交叉现象的本质及刑民责任的功能解析

在处理刑民交叉案件的法律适用上，民事程序与刑事程序孰先孰后是一个难以达成共识的话题。要解决这个问题先必须弄清刑民交叉现象的本质及刑民责任的功能。

（一）刑民交叉现象的本质

1.刑民交叉源于刑、民事法规的竞合。法规竞合本源于立法，其具体样态可以是同一法律部门内的冲突性竞合，也可以是出现在不同法律部门间的非冲突性竞合。法律部门内部的法规竞合只能择一适用，例如合同责任与侵权责任的竞合，请求权的相互冲突，法律要求受害人只能选择其一行使。在法律部门间发生法规竞合，在适用法律时则不存在选择其一而是同时适用，这种竞合实质上是刑法与民法调整的法律关系竞合。

2.刑民法规的竞合本质是刑民责任的聚合。不同法律部门之间的责任聚合，是指同一法律事实分别违反了不同的法律部门的规定，导致多种性质的法律责任并存的现象。与责任竞合不同，聚合中的责任是不同性质的责任，需要"一并承担"，而责任竞合是同种性质的责任，应"择一承担"。（8）刑民交叉现象即为刑事责任与民事责任的聚合。

（二）刑民责任的功能解析

刑民责任分化的基本完成是近代的事情，这种责任的分化成为公法与私法分化的重要内容之一。刑民责任的性质不同，决定了其在各自领域中发挥的作用亦不同。简单来说，刑民责任功能区别在于：民事责任以补偿性功能为基础，而刑事责任则兼具惩罚性与预防性功能。（9）具体而言：首先，民事责任具有弥补已经发生损害的这种机能。因此，其范围只能以已经发生损害的程度为基础。而刑罚除了具有报应这种惩罚性的特征，还具有保护法益这种预防性的特征。因此，刑事责任的基础，不仅仅是过去已经对法益实施的侵害，而且也能从威胁法益的可能性中来寻求。其次，民事责任是直接为保护被害人的利益而服务的，因此必须最大限度地确保这种意图的实现。所以，民事责任中部分地采用了结果责任或者无过失责任的责任原则。而在刑法上，体现的是责任主义的原理，只承认主观责任和个人责任。而且在损害赔偿与被害人的关系上，民事责任存在着"过失相克"原理适用的空间，刑事责任则没有。最后，由于民事责任具有救济的功能，因此，在民事责任的场合，责任和损害赔偿数额必须相应，对损害以外的因素几乎不用考虑。而刑罚虽然具有惩罚已发生行为的特征，但也具有警示再犯的预防机能。因此，在刑事责任的场合，除了惩罚犯罪外，改造、教育犯人的刑事政策考虑也对刑罚的量有影响。

（三）对"先刑后民"及"先民后刑"的理性解读

既然刑民责任有着不同实践功能，那么二者不能偏废其一。在刑民责任聚合的案件中，我们不能过分强调公权或私权的优先性。那种认为"先刑后民"原则是公权优于私权的观点实际上只是看到了表面现象，并没有抓住问题的实质。所谓"公权优先"抑或"私权优先"，是在公权与私权发生直接冲突的情形下进行价值选择的一种准则。在"先刑后民"原则中，似乎并没有出现公权与私权直接冲突的情形，并不是说为了追求公诉（公权）就不允许受害人主张民事赔偿（私权），二者并不矛盾，因此并不存在公权优先的问题。此外，将程序在适用顺序上的先后折射为对公权或者私权的重视与否似乎有些牵强，权益实现的先后才是关键所在。例如我国刑法第36条规定："承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。"此条款反映出在公权行使与私权救济上，私权的实现是优先的，因此"先刑后民"模式并不一定意味着公权优于私权，更不能把"先刑后民"等同于"只刑不民"。

此外，亦不能过度强调公民私权的重要性进而主张"民事优先"的纠纷解决模式，同样不能把"先民后刑"理解为"只民不刑"。民事责任不应该且事实上也不具备消解刑事责任的机能和功效。也许有人主张，在大量刑民交叉的经济纠纷案件中，被害人的现实利益赔偿比施于加害人国家刑罚权更有利于保护民权。事实的确如此，但如果案件本身性质是刑事犯罪而只追究民事责任，则刑罚预防犯罪的效果无以发挥，个案被害人的利益是得到了充分的保护，但却置善良公民的利益于不顾，不利于遏制类似案件的再次发生，损害的将是更多人的合法权益。刑罚权的实施过程就是社会利益维护的过程，过分强调私权而忽视公权是对更广泛私权的潜在侵蚀与戕害。

三、权益衡平：刑民交叉案件类型及处理的基本理念

（一）刑民交叉案件的存在类型

在司法实践中，刑民交叉案件纷繁复杂，表现形式各式各样。刑民交叉案件就其实质而言是刑、民法律事实之交叉。（10）关于刑民交叉案件的种类，概括而言可以划分为三大类：第一类是法律事实牵连型。因行为主体实施不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。显然，本文引言部分所举案例应属此种类型。第二类是法律事实竞合型。因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，即行为主体所为的特定法律事实被刑事法律和民事法律双重评价，进而产生的刑民交叉问题。第三类，行为主体为一个特定的法律事实，只是这一特定事实难以被确定属于民事法律关系范畴还是刑事法律关系范畴，从而形成刑民案件的交叉。值得注意的是，此种类型出现的原因不在于法律事实的复杂性，而在于认定该法律事实的准确性和确定性，其并不是法律规范本身的瑕疵，而是法律事实认定以及裁判主体问题识别意识和技巧的问题，因此不是严格意义上的刑民交叉问题。

（二）权益衡平理念的理论基础

平等是现代法律的灵魂。法国哲学家皮埃尔·勒鲁曾言："在刑法方面，人们注意什么呢？毫无疑问他们是根据一种原则进行调节的，他们根据某个普遍的、神圣的、铭刻在他们心中的概念去制定立法。这个原则，就是平等。创造权利的东西恰恰就是确认人们的平等。这种确认的平等优先于司法，是平等创造了司法和构成了司法。"（11），在刑民交叉现象下，平等的观念进一步深化就是平衡，一种对社会利益与被害人保护的平衡。所谓平衡，主要是一种价值观念上的取舍，是一种价值上的平衡。就功能而言，平衡是一种手段，即经过衡量后所达到的一种状态，其目标即为相关主体的利益都处于最佳状态。

马克思在批判黑格尔关于市民社会与国家关系的唯心主义观点时同样指出，市民社会需要一套独特的政治制度，这套独特的政治制度在刑法领域的体现是：要求刑法对市民本身尊重，以人为本，置公民与国家主体平等的地位；要求刑法充当起最后保障法的作用，同时恪守谦抑的价值准则。于是，平等、衡平等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求。（12）从某种意义而言，这种论述可视为国家刑罚权与被害人合法权益衡平保护理念的雏形。

（三）衡平保护乃刑民交叉案件处理的基点

刑民交叉案件的处理是一个国家刑罚权和被害人合法权益如何得以衡平保护的命题，刑民交叉问题需要用权益平衡理念来解决。长期以来，人们对该问题的认识不尽一致。随着近年来市场化、法制化进程的不断深入，人们对私权利越来越重视，以保护公权力为核心的刑法和以维护私权利为核心的民商法之间的关系呈现出无处不在的复杂性。（13）因此，妥善处理好民事纠纷与刑事犯罪的交叉问题，对于打击犯罪和保护当事人合法民事权益，达致权益的平衡保护尤为重要。

如何塑造刑民交叉案件中的平衡保护路径，总的原则应该是具体问题具体分析，而不是过度强调刑事或民事程序任何一面。从专业的角度来看，是不是刑事法律的视野与民事法律的视野就一定存在较大的差异呢？有些学者常常刻意追求两者的差异，在强调实质认证与注重形式认证中游走。其实，应该尽可能追求二者之间的协调统一性。往往被称之为差异性的地方实际上是有其共性和相融的。（14）在刑民交叉案件中，刑事法律与民事法律对特定行为的规制其价值追求是一致的，或者说其目的与结果往往并不矛盾。处理刑民交叉案件并无绝对的"先刑后民"原则，亦无绝对的"先民后刑"原则，或者说上述两原则并无普适性。要在实行中控制其弊端、弘扬其优势，即在国家刑罚权的实现与被害人权益保护上达到平衡应成为处理刑民交叉案件的基本理念。

四、路径选择：刑民交叉案件处理的具体方法

在刑民交叉案件的处理中应具体问题具体分析。应当考虑刑事法律关系体现道义关系的惩罚性和民事法律关系体现功利关系的补偿性有效统一，考虑社会效果与法律效果的有机统一，考虑效率原则与公平原则的统一。结合如前所述关于刑民交叉案件的种类，处理刑民交叉案件的程序选择理应遵循如下途径：

（一）"法律事实牵连性"的处理方法

对于"法律事实牵连型"刑民交叉案件，应以"刑民并行"为原则，"先刑后民"、"先民后刑"是例外。法律事实牵连而形成的刑民交叉问题，刑事、民事法律事实并非基于同一客观事实产生，二者各自独立。在事实的查明上，一般也不存在谁先谁后的问题。刑法与民法追究的也是两种不同性质的法律责任，因而二者不存在相互替代的问题。基于此，"法律事实牵连型"刑民交叉案件原则上应实行"刑民并行"，即民事诉讼、刑事诉讼同时存在、同时进行、互相独立。原则之外有例外，既然刑民案件在事实方面存在交叉、牵连，就有可能出现"一案的审理必须以另一案的审理结果为依据"的情形,具体包括一案的审理以另案所查明的事实或者以另案的认定结论为依据两种情况。此时变通采用"先刑后民"或"先民后刑"的方式，则更加有利于案件的正确处理。

（二）"法律实事竞合型"的处理方法

对于"法律事实竞合型"刑民交叉案件，应以"先刑后民"为原则，"刑民并行"、"先民后刑"是例外。原因是刑事、民事法律事实是基于同一客观事实产生，相关案件事实的查明，对刑民案件的处理均有关键性作用。而在刑事诉讼中，有国家侦查机关的介入，取证能力较强，取证要求以及证明标准更高，因而选择"先刑后民"往往有利于案件事实的查明，也能够避免民事诉讼在事实认定上出现偏差。另外，刑事诉讼也可以直接解决部分物质损失的追偿问题。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，可以在刑事诉讼中通过公安机关追缴、退赔来解决，不必另行提起民事诉讼，既有利于诉讼效率的提高、司法资源的节约，也有利于被害人的及时救助。当然，运用该原则应当防止利用刑事诉讼恶意阻止民事诉讼的倾向。尽管民事案件也须依赖于刑事案件的判决结果，但是刑事诉讼出现恶意阻止民事诉讼或者长期不能审结时，不能再机械固守"先刑后民"，而应允许被害人单独提起民事诉讼的方式，及时获得司法救助。这种做法在司法实践中已经出现，并取得了良好的社会效果。

（三）其他特定类型的处理方法

当然，司法实践中同样存在适用"先民后刑"原则处理刑民交叉问题的情况。当民事案件的审理结果影响到刑事案件罪与非罪或量刑轻重时，宜采用"先民后刑"原则。这主要适用于知识产权纠纷和其他一般产权纠纷。因为知识产权犯罪要以存在侵犯知识产权的事实为前提，这一事实严重到一定程度才能构成犯罪。而不能通过直接认定知识产权犯罪存在来倒推侵权事实的存在。另外就是确权纠纷案件，产权、股权的确认是一个纯粹的民事法律问题，在民事纠纷没有解决时贸然地刑事介入，在认定犯罪上可能发生根本的错误。（15）因此，在有产权纠纷的情况下，首先应当确认产权，之后再确定是否涉嫌犯罪。

按照以上论述，对于引言中所涉及的案例，笔者认为可以按照刑民并行的模式来处理。从事实角度来看，甲公司向银行借款1500万元，乙、丙公司提供担保为既定法律事实，法定代表人吴某称其向银行提供了虚假的财务报表是另一还未能确认的"法律事实"，显然二者属于不同法律主体所为，即刑事、民事法律关系并非基于同一客观行为产生，二者各自独立。况且，在事实的查明上，两种法律实事并不存在谁先谁后的问题，二者完全没有依附关系，因此在程序选择上无先后之必要。此外，刑、民责任属不同性质的法律责任，因而二者不存在相互替代的问题。甲公司的还款责任必然要依法承担，而吴某是否要承担刑事责任还需进一步确认。换言之，即使吴某承担刑事责任也并不影响甲公司承担的民事责任，即二者并无冲突。因此，按照"刑民并行"原则处理应属最佳选择。

结  语

刑民交叉案件是一种较为复杂的现象，对其处理程序模式的选择，蕴含着司法者对权益平衡保护法治理念运用的高超智慧与技巧。司法制度必须始终贯彻权益平衡保护的法治理念，才能确保司法制度的公平与公正。面对刑民交叉案件，是采取"先刑后民"模式还是"先民后刑"模式抑或"刑民并行"模式，还需具体问题具体分析，无论是实行那种模式都有一定的基础性和可行性，但每一种模式又不能涵盖所有的刑民交叉案件。不同的刑民交叉案件的基础属性不同，其具体适用模式也应有所不同。与此同时，应以权益平衡保护为轴心塑造合理的刑民交叉案件解决之司法程序，在刑民关系的处理上，尽力使两者相互协调、趋向融合。