【内容提要】在当下中国法律领域，探求回应型司法已经成为法学理论界与司法实务界一个持续不断关注的话题。一直以来，立法与司法、法律与政策、书面法律与实践法律以及依法审判与公众认同等元素之间都存在着不同程度的张力与冲突，有时甚至会引起"全民论战"。"我们的社会需要什么样的刑事司法"是一个始终令人困扰问题。因而，刑事司法是否积极主动回应社会舆情民意，从而能够与社会发展相契合，有效化解社会矛盾纠纷，成为和谐社会构建的一支建设性推动力量，就历史性地呈现在每一个法律人的面前。本文试图以伯克利学派对社会问题忧患意识及其兼济天下的情怀，借助其回应型法中法律回应力概念作为论文的分析工具，首先对中国当下刑事司法与民众期待悖离原因进行分析，继而在剖析司法回应力这一分析工具的基础上，最后提出刑事司法回应力效用发挥之理路。

引 言

在当前中国法律领域，探求回应型司法已经成为法学理论界与司法实务界一个持续不断关注的话题。正如J﹒弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律"更多地回应社会需要"。 因而，为了达到这一目的，他们极力主张扩张"法律相关因素的范围"， 以便法律推理能够包含对官方行为所处社会场合及其社会效果的认识。一直以来，在中国大陆，法律人谈论司法总是遮遮掩掩，"犹抱琵琶半遮面"，尤其在刑事司法领域，一直是颇受诟病与诘难。作为一名刑事法官，常常觉得自己犹如"大海中迷航的水手"般困惑。立法与司法、法律与政策、书面法律与实践法律以及依法审判与公众认同等元素之间都存在着不同程度的张力和冲突，有时甚至会引起"全民论战"。"我们的社会需要什么样的刑事司法？"这一诘问如果不能解决的话，上述层面的矛盾就难以化解，浅层次而言，影响公众对司法的信仰，深层次来讲，直接关乎法治国家的发展历程。

我们所处的社会是一个日趋复杂、多元、模糊甚至混乱的社会，当下中国刑事司法既有传统因素，又受到现实情况、国际因素与中国社会发展的影响，因此它的现实模型具有多样性、变动性与矛盾性的特点，试图一劳永逸地遵循法规法条断案听讼，往往会与法律的精神背道而驰。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性需要和变化的需要方面这种冲突的要求协调起来。"

在社会转型时期，司法承担着化解社会矛盾、创新社会管理方式、维护社会公平正义以及促进社会和谐稳定的功能。刑事是否能够与社会发展相契合，积极有效化解社会矛盾纠纷，成为和谐社会构建的一支建设性推动力量，就历史性地呈现在每一个法律的面前，本文试图以伯克利学派对社会问题忧患意识及其兼济天下的情怀，借助其回应型法中法律回应力概念作为论文的分析工具，对中国当下依然处于摸索层面的刑事司法运行理路提出一些个人见解。

一、我们为什么要关注"司法回应"：刑事司法与民众期待悖离

现代法律是一套专业性极强的知识与话语系统，它是由一套专业术语包装起来的，同时亦具有严密内在逻辑的规则体系，它集中反映了人们对于公平、正义的期待。作为专业性极强司法裁判必须要由司法机关独立完成，必须避免民意舆情的干扰。然而，"法本乎人情事理"。中国传统的法律观而言，法律亦与"情理"二字须臾不离分；同时，就中国当代的政治社会现实而言，司法也必须顾民情、顺民意、应民求，这也是司法获得其正当性和权威性所不可或缺。如果，司法裁判结果过度地背离民意，会引起极大的争议，最终伤害司法的形象。

美国大法官霍姆斯在《普通法》中开篇写道："法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官与其同胞们所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪发展的历史。它不能当作只包含公理和推论的一本数学书。" 在刑事司法实践中，法官们总是一厢情愿地期待立法机关制定的法律能够为所有案件（包括疑难复杂案件）提供明确和唯一的答案。而实际上，由于成文法的天然局限性以及个案的差异性，尤其是社会情势的波云诡谲，加之刑事法官的禀赋气养以及社会认知等方面均千差万别，刑事审判总不经意间会与社会公众的期待认同存在差异，原本泯灭矛盾初衷却会衍生出新的矛盾与冲突。

近年来，有关刑事司法活动与社会公众朴素正义观相悖离的情状愈益引起法学理论界与司法实务界的广泛关注，判决后引起舆论一片哗然甚至"民愤四起"的案件依然时有发生，如2008年的"许霆盗窃金融机构改判案" 、2010年"赵作海杀人改判无罪案" 、2011年"李昌奎强奸、故意杀人案" ……这一连串引起公众高度关注的重大刑事案件，无不因其初始判决（或因错案）与社会公众认同相去甚远而引致颇多争议与"论战"（指网民间）。喧嚣之后，我们不得不对其进行反思，笔者认为，当前刑事审判与民众司法期待疏离，究其原因，就是刑事司法回应力不强，具体言之：

（一）"书本上的法律"与"实践中的法律"悖离。"刑事诉讼中不少条文与规范得不到贯彻，时常徒具形式，而实践惯习虽于法无据，却构成了占主导地位的非正式制度。" 相异于民商事审判，刑事审判具有较强的职权特点，所要解决的往往是被怀疑实施了犯罪行为的公民与国家之间的冲突，因而不可避免地具有行政处置的色彩。毋庸讳言，不同于实体法律，程序法尤其是刑事诉讼法是中国立法与司法"两分"现象最为凸显的领域之一。

（二）社会正义与法律正义冲突。法律正义，即依照法律，以国家强制力保证实现的正义；而社会正义，即基于社会良知的价值评价、道德评价等。因此，一般而言，法律正义较为具体，社会正义则比较抽象。当社会正义为定量时，法律正义就为变量。即当社会共识（价值评判和道德评判）形成后，法律正义就必须参照社会共识而改变。改变是肯定的，区别在于渐进与猛进。当法律正义为定量时，社会正义就为变量。法律正义稳定运行一段时间后，社会就会出现新的诉求，新的讨论，从而形成新的社会共识。必须承认，法律正义是不能完全反映社会正义的。

（三）程序公正与实体公正的两分。程序公正与实体公正具有不同的指向，不同的判断标准。程序公正主要是指诉讼过程的公正，实体公正则是指裁判结果的公正。而实际上，法官遵循了程序公正，并不必然导致对案件事实作出正确认定与合乎社会情感认同的结果。况且，当前刑事司法实践领域，因片面追求程序正义而"机械司法"、"一判了之"与无视程序侵害当事人诉讼实体权利"两种危险"并存现象。经过20年的司法改革，"重实体、轻程序"的情况有了相当的改观，而兴起的"重程序、轻实体"倾向，同样影响着刑事司法的公正认同。近年来，人们不断对辛普森案件进行反思，尤其是2011年轰动全美的"凯西案" ，恪守"正当程序"遭到了前所未有的诘问。

二、我们如何分析"司法回应"：司法的回应力理论

本文的分析工具是司法的回应力理论。这里笔者试图通过观照法律在刑事司法中的实践运行样态以及民众对刑事司法的期待，借用司法的回应力理论解释刑事司法功能类型与作用机制。

（一）司法回应力的概念

作为理论分析工具的司法回应力是建立在法律规则的回应力基础之上的。法律规则的回应力，是指满足调整对象利益需求的幅度和速度。 简而言之，规则对社会生活的原始需求的反应频率和反应范围。通常而言，法律规则对调整对象的利益反应越及时、越充分，其回应力就越强，反之则弱。法律规则的回应力，与我们对待"法律"、"自由"和"社会控制"的基本态度息息相关。

（二）司法回应力的类型

1.保守的回应模式

保守的回应类型，也可以称为"风险较小的法律和秩序观"，它强调法律稳定性对自由社会的贡献意义与作用，将法律视为社会秩序必不可少的部分，强调其权威性和应受尊重。只有在设定权威得到高度尊重的地方，人们才能体验到他们进行真正自由选择所需要的那种安全感。公民必须服从法律的义务与保持官方对实在法不折不扣的忠诚正相对应。公民的权利要求必须通过既定渠道提出，无论这些渠道存在多少缺陷。法律的变迁更要通过恰当的政治程序才能实现，法律与政治必须严格分离。

保守型回应容易将法律引入"僵化的立场" 。在社会变革得不到政治程序有效回应，或者说政治程序比较迟滞时，会影响法律回应功能的发挥，甚至会社会群体性焦虑、与不安，甚至引发社会动荡。因而，与保守的回应类型相契合的刑事司法，是固步自封、"生硬的司法"，是缺少弹性的刑事司法，这种司法对社会实践需求的感应相对迟滞，而变动不居的社会生活，最终事实上也很难弥合人们对刑事司法的认同，法律执行需要付出大量的强制成本，甚至会起到与司法初衷背道而驰的结果。

2.开放的回应模式

开放的回应模式，可称为"风险较大的法律和秩序观" ，它强调法律制度潜在的弹性和开放性，对权威持一种理性服从的姿态，强调法律对社会生活的灵活反应。这种态度反将"法律"等同于"秩序"，认为法律是一种"批判的手段"和"变化的工具"--现行社会的法律要想具有回应性，就应该接受多方挑战、鼓励参与，让那些新的社会利益能迅速被感知。由此，政治上的不服从应得到宽容，法律与政治之间的界限变得模糊。

开放型回应模式，实则坚持"务实、灵活"的法律观，主张向基层和未来，"权威只是一种背景"，使规则体系能保持一定的开放性，及时回应基层的利益诉求，从而容易形成回应力更强的规则世界。与开放的回应模式相适应的刑事司法，能及时感应社情民意的变化，及时回应社会对刑事司法的利益需求，但因为社会生活变化频繁，也会导致修法频繁，法律的稳定性相对收到影响。

3.能动的回应模式

尽管上述保守的回应模式与开放的回应模式均在某种意义上，具有一定的建设性意义，但他们的局限也是不言而喻的，无论是司法对社会生活的漠视抑或对社会情势的风吹草动就尖叫不已都与会偏离司法的初衷。社会生活的纷繁复杂以及法律秩序稳定延绵都要求司法必须能动回应社会吁求，在将法律视为"可变的"的和"场合性的" 元素的前提下的司法，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律。这就是能动的回应模式，在这种语境下，对尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官应当着力关照"司法过程中，法律的权威和人们的法治信仰相互扶持、共同成长" 。

（三）司法回应力的功能期许

司法是社会治理的重要方式，而社会生态是治理的场域。"适时、有度、理性"地回应社会情势，是司法回应力强的基本样态。概而言之，司法回应力具有以下功能：

1.促进法制改良。法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。诚然，法律具有稳定性，不能朝令夕改，但法律也必须与时俱进，在社会发展建设进程中有所担当。尤其是在尚处于社会经济转型期的中国语境下，探求广大民众对立法与司法的需求，积极回应民众对立法与司法的期待与吁求都是顺应社会发展潮流的不二法门。能动的司法回应，能及时发现现行法律中不适应社会发展的地方，因而予以调整与改良，使得立法与司法成为社会健康发展的建设性力量。

2.建构良性互动。通常说来，民众对个案的审判结果有自己的内心预期,因而一旦司法判决与民众内心的感受存在差异时,便会形成强大的舆论攻势影响司法,对刑事司法的不当影响不容忽视。同时，司法的人民性，要求司法适度接受民意以及媒体的监督，这在一定程度上会促使司法走向更为公开、公正的轨道。应当说，前文提及的"许霆盗窃案"，一定程度上是基于强大的舆论压力得以了改判，而这种改判的实际效果却是积极的、良性的。因此，民意与刑事司法以及两者之间的关系是特定社会背景下的必然，司法应当对民意进行理性甑别、取舍与回应，才能建构起司法与民意的良性互动。

3.增进社会和谐。一个社会的司法，如果不能及时感知社会生活中的利益诉求，也就是说司法回应力过弱，则利益主体间的冲突因司法规则的漠视而恶化，乃至影响社会秩序与和谐稳定。因此，司法的回应力实际上使受其影响调控的民众产生尊严感，并藉以对被轻视以及不满的情绪予以安抚，这一定程度上可以缓和乃至化解紧张的社会关系，增进社会和谐。

三、我们需要解决什么：刑事司法回应力

1964年，美国著名的刑事法学家赫伯特.帕克发表了题为"刑事诉讼的两种模式"的论文，对刑事诉讼程序中"存在竞争关系的两种独立价值体系"进行了抽象和概括，提出了"犯罪控制"（crime control model）与"正当程序"（due process model）的模式理论。 这是刑事司法回应力理论与实践的发轫。

（一）刑事司法领域功能的传统类型

1. 犯罪控制--基于惩罚犯罪的思维。犯罪控制模式，是世纪60年代中期刑事法学家赫伯特.帕克提出的。它强调社会安全的所谓团体主义模式。其认为，只有对犯罪行为的镇压，才是应由刑事诉讼程序来完成的最重要的机能。它非常强调效率、速度和完结性。

在犯罪控制驱使下，法官以追求效率，即高度的司法效能为直接目标和评价标准。高效率的司法，要求以有限的司法资源处理尽可能多的刑事案件，制造出相当高的逮捕和有罪判决率，刑事程序的设计以此为出发点，因而要求诉讼程序的简化，司法机关之间着重强调配合一致，诉讼制度的重心放在警察审讯和侦查这一"行政性工作阶段"。犯罪控制模式不主张无罪推定，而以相信有罪为贯彻整个诉讼过程的基本观念。对搜查和羁押的条件也无过高要求，尤其是程序比较宽松适宜，容许羁押期有弹性。证据不够充分的案件尽量不作无罪处理。犯罪控制模式以信任侦查人员、减少对他们的限制为保障条件。该模式认为，警察与担负侦查任务的检察官，具有丰富的侦查经验和知识，国家应予充分信任，赋予他们广泛的权力。

2. 正当程序--出于恪守规则的信念。在当下西方盛行的正当程序模式，是在肯定应当控制犯罪的同时，珍视个人的法律安全以及免受政府干预的利益，认为刑事程序对保护无辜和惩罚有罪者这两个方面应当同等重视。正当程序模式为刑事诉讼设置了诸多关卡，诸如排除非法取得的证据或严格限制其使用、对警察的侦查行为加强制约、设置搜捕的严格条件和程序等。该模式强调无罪推定，因而要求国家必须证明被告人有罪，否则应将其释放。同时应充分尊重个人权利。承认犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，禁止迫使犯罪人"自证其罪"。以两造平等对抗为诉讼结构的设计思想，因此尽量帮助处于劣势地位的被告，尤其注意保障犯罪人的辩护权、甚至主张"弹劾式侦查观"--官方犯罪侦查与辩护律师的调查同时展开并互相监督和制约。

季卫东教授指出："过激的、盲目的西化主张貌似进步，其实往往是欲速不达、足可败事的。况且，历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计的。" 如果离开了中国的大环境，离开了中国现实问题的深入观察，离开的中国刑事司法的深刻领悟，许多貌似美妙的制度就很可能沦为无本之木。在"犯罪控制模式"视角下，刑事诉讼程序为了保护社会公众的安全和自由，重在发挥控制犯罪的功能；而"正当程序模式"则更像一个障碍重重的司法过程，其中的每一个程序都是为国家给被告人定罪所设置的法律障碍。这种在西方刑事审判中占据主导地位的模式，也深深地影响着我国的刑事司法模式。

近年来，人们不断对辛普森案件进行反思，尤其是去年轰动全美的"凯西案"，恪守"正当程序"遭到了前所未有的诘问。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性需要和变化的需要方面这种冲突的要求协调起来。" 因而，刑事司法只有能动地回应社会吁求，才能有所作为，担当起化解社会矛盾纠纷、维护社会和谐稳定的历史使命。

（二）刑事司法回应力效用前提

司法权本质上是一种判断权。法官的责任就是当法律运用到个案时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。刑事审判是刑事法官对刑事案件的判断活动，是审判规律、法官境界与智慧的结合。构筑良性刑事司法回应，要求法官在刑事司法中，深入挖掘矛盾纠纷的根源，积极梳理社情民意中的合理性因素，适时调整审判工作思路，以"案结事了人和"为刑事审判工作的圭臬。黑格尔曾经说过："在公关舆论中真理和无穷的错误直接混杂在一起。" 因而，刑事司法回应力效用发挥的前提就是法官必须具备司法理性、丰富知识与迅捷信息。

1.司法理性。理性是司法必备的品性，而司法又无时无处不被来自人性中的原始情感冲动所牵制。在当下中国社会民粹主义充斥的司法环境下，奢求社会公众能够理性地对待和服从司法裁判，并不现实。因而，当代法官必须具备理性的品德：处事冷静，力戒冲动，不为法庭内外冲动的情绪所左右；待人宽容，力戒刚愎，认真地听取每一位理性对话者的声音和诉求；心平气和，力戒浮躁，用法律的严谨思维和缜密逻辑作出裁判和决定；鼓励合作，限制对抗，从根本上弃绝对司法非理性声浪。

2.丰富知识。"法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认识。" 丰富的知识是法官智慧的泉源。智慧的法官必须用法律的智能和审判技术使得司法审判的程序设置和实体性规定更有实效。具有丰富知识背景的法官，本身就是现代司法的一种象征，其集中体现就是敏锐观察力与良好的尺度感。社会生活的丰富性和复杂性，缺乏知识储备的法官是"难以胜任"的。

3.迅捷信息。"用心关注民生，悉心体察民情，耐心倾听民声，精心排解民忧"。最高人民法院院长王胜俊提出："历史经验表明，无论什么时候，只有坚持司法的人民性，司法制度才会有无限的生机活力；反之，偏离司法的人民性，司法工作就会陷入困境和险途。" 坚持司法的人民性，实际上就是强调司法的回应力。必须畅通民意沟通渠道，迅捷地倾听人民群众的诉求，广泛征集案件当事人意见和建议，通过辨法析理、判前释法、判后答疑、法律宣传等方式预防和减少了矛盾发生。

（三）刑事司法回应力效用的发挥

笔者以社会矛盾纠纷有效化解为视角，着力对建构刑事司法的回应模式展开陈述。

1.司法回应时机。目前，在刑事司法实践中，针对社会舆情民意的集中、持久反应，法院一般通过司法解释这种"集体回应"的机制 。一是将"司法解释"这种实质意义上立法应当收归立法机关。司法解释作为司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，在案件审理中可以直接援用。司法解释实际上是对立法机关"立法权"的僭越。法院应当针对个案情势，及时发布案件信息，纾解民惑。二是建立舆情应对机制。设立专门的机构，配备通晓法律知识人员，实时监控舆情民意，通过新闻发布会、网络发言人等方式回应社会诘问；三是构建审判委员会疑难复杂案件速断机制。疑难复杂案件，往往是民众关注度高、影响力强的案件，这些案件的速判，不仅能够及时对化解人们的疑虑，也体现了司法对民意的尊重。而实践中，这些案件（如吴英案等）往往久拖不决，不仅使人民对司法效率产生质疑，也是司法公信力一种戕害。因而，对于这些案件，应当由审判委员会速断速决。

2.主体联动参与结构。正如上文所述，如果离开了中国的大环境，离开了对中国现实问题的深入观察，离开了对中国刑事司法的深刻领悟，许多貌似美妙的制度就很可能沦为无本之木。中国当前的刑事司法模式依然铭刻着深深的传统印记。历史的延续性令人惊异。在司法改革风潮涌动下，群众路线似乎一直都没有离开，"真实探知主义"理念也一直占据中国刑事司法的主流。在刑事司法实践中，在社会矛盾有效化解的主旨下，仅仅强化公检法三机关的联动呼应，似乎已经力不从心。张必桥故意杀人案 的成功化解，有力地证明：在刑事司法回应中，社会组织以及当事各方的积极参与不可或缺。一是发挥法官主观能动性，真正地潜心探寻矛盾的"症结"所在。二是鼓励利益相关方的主动参与，帮助厘清利益群落的诉求。三是调动社会组织、家族尊长以及村社干部的热心介入，这样往往起到事倍功半的效果。

3.增强司法透明。司法透明是司法现代化和司法民主的重要标志，也是实现司法公正的有效保障机制。司法透明首先是指有关司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布;其次司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听;最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。 司法透明的核心是反对秘密审判。 因此，增强司法透明是提高司法回应力的重要环节。一是扩大民众参与司法力度，不仅在人员数量上尽量不设限，而且在案件类型上尽可能放开。二是积极开展庭审互联网直播。作为落实人民法院司法公开的重要手段互联网庭审直播工作，对于实现"阳光司法"、"透明审判"，满足人民群众的司法知情权 、表达权、参与权和监督权，扩大审判工作的法制宣传效果，均意义重大。三是大力开展裁判文书上网活动。公正是司法追求的主要目标和价值。"正义不仅要实现而且必须以看得见的方式实现"。法院裁判文书是对当事人争议焦点、辩论观点的归纳以及裁判观点形成的逻辑阐释，是司法过程的最终载体。"阳光是最好的防腐剂"。文书上网，避免了人们对司法过程的狐疑，有利于树立司法权威。

结 语

稳定性是法律本身所追求的永恒目标，而司法尤其是刑事司法更以"独立审判"为理想愿景。然而，作为一种制度设计，离不开当下中国的国情民意，也无法割断中国传统文化、历史惯习，我们在构建立足于社会矛盾化解的刑事司法方式时，始终应当树立中国的问题在现时代中国场域下破解的主旨。社会转型期纷繁复杂的社会样态以及利益多元的纷争，呼唤司法持续的回应力。刑事司法回应力要求当代法官兼备对社会问题忧患意识以及兼济天下的情怀，在司法中回应，在回应中精进。