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涉疫情劳动争议司法应对的的调研报告
作者单位:连云港经济技术开发区人民法院 作者:苏震 薛子裔 徐威 发布日期:2020-05-28 字号:[ ]

   连云港开发区法院于4月中旬专门成立涉疫情劳动争议司法应对调研组,深入企业一线走访调研,在全面相关政策文件的基础上,结合实践中出现的案例、“非典”疫情防控期间的类似案例及走访调研情况,通过1个多月的时间,集中调研分析了企业关注的若干疑难法律问题及其司法应对。

一、国办延长春节假期通知中假期的定性及职工待遇问题

1月26日,国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》,决定将今年春节假期后推3天延长至2月2日,2月3日起正常上班。同时规定,因疫情防控不能休假的职工,应根据《劳动法》的规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。国办通知下发后,社会各界特别是企业比较关注。将上述延长的假期定性为“法定假期”还是“休息日”,其法律效果不同。

课题组在企业走访时,对企业的公司相关负责人及法务人员访谈,他们一致认为延长的假期是“休息日”。课题组赞同此观点,理由有二:从文义上解释,根据我国《劳动法》第四十四条第(二)项规定,采取补休方式对应的仅限于“休息日”;根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定的11天才属于法定节假日,除此外延长休假部分的“假期”性质不能认定为法定节假日。第二,从放假通知的性质解释,今年春节基于控制疫情延长春节假期,实际上是政府为抗击疫情减少人员聚集的紧急措施。国办通过通知的形式延长春节假期,符合行政惯例,不违反法律规定。

二、政府要求延迟复工复产期间的定性及职工待遇问题

国办通知发出之后,各地(湖北除外)陆续出台了2月3日以后延迟复工的通告,多数规定2月9日24时前不得复工。这意味着这段时间全国各地多数企业属于停工停产状态。关于延迟复工期间的性质以及延迟复工期间员工工资待遇等问题,各地的规定有所不同。

(一)延迟复工复产期间的法律性质。各地政府根据《传染病防治法》第四十二条和《突发事件应对法》相关规定,采取了在某种状态下某段时间内要求企业停工停产,其目的是要求企业通过停止安排员工从事生产经营活动以达到切断传染病传播途径的目的,不是为了增加员工休息休假。政府下发关于延迟企业复工复产通知属于政府采取的紧急措施。

(二)延迟复工复产期间员工的工资待遇。因政府采取延迟复工复产紧急措施,导致企业处于临时停工停产状态的,人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(简称5号文)明确参照停工停产期间工资支付规定处理:在一个工资支付周期内的,应按照劳动合同规定的标准支付职工劳动报酬;超过一个工资支付周期的,应当向职工发放生活费,生活费标准按照各省(自治区、直辖市)市规定执行。一个工资周期的起迄点应以劳动合同约定为准,如果合同没有合同约定或约定不明的,以企业发工资的惯例为准。

与此相关的一个问题是企业在延迟复工复产期间,可否直接安排职工年休假。若用人单位在延迟复工期间直接以年休假进行冲抵,部分员工可能以用人单位安排年休假未考虑本人意愿为由拒不接受或主张无效,可能引发集体劳动纠纷。对此,5号文没有规定,各地规定有差异。如天津市武清区人社局《关于贯彻落实新冠肺炎防控政策的相关措施》规定“延迟复工期间,企业不得强制职工休带薪年假。”大部分地方人社部门和法院均支持企业统筹安排职工年休假,坚持协商优先,但不以职工同意为准。这符合《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的精神,也是疫情防控期间减轻企业负担、平衡企业与员工利益的必要举措。  

三、职工是否属于“四类人员”范围的界定问题

5号文规定“新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”文件中提到四类企业职工即新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者、因政府采取措施不能正常提供劳动的职工。

(一)哪些职工属于上述“四类人员”。企业在岗职工,属于“四类人员”的范围,内退人员和待岗人员,因其不在岗,本来就无法正常提供劳动,故而不属于“四类人员”,至于返聘人员,其与企业重新签订了劳动合同,为企业提供了岗位要求的正常劳动,应属于“四类人员”。实习人员与单位尚无劳动关系,不属于“四类人员”。法院处理“非典”时期发生的劳动争议案件中,就有一些实习医务人员起诉要求确定这个特殊的实习阶段存在劳动关系,法院予以否定。综上,属于上述“四类人员”的职工为与企业形成劳动关系的在岗职工,内退人员、待岗人员、实习人员均应排除在外。

(二)谁来界定职工属于上述“四类人员”新冠肺炎患者和疑似病人的界定主体为医疗机构,密切接触者应由疾病预防控制机构认定。关于职工身处地区是否属于政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的地区,谁来界定?首先应根据当地政府是否有相关发文规定;根据职工自述或者其他人员的报告、企业掌握的员工信息以及职工所在的社区或村委会了解的情况综合判断。具体操作时,可首先由职工所在企业作出初步认定,职工有异议的,由其提供相应的证据(开具证明等材料)。仲裁或审判机构应综合双方证据作出综合判断。

(三)如何支付“三类期间”职工的工资待遇。上述“四类人员”在相应的隔离治疗期间、医学观察期间、政府紧急措施期间不能提供正常的劳动,其工作报酬如何支付,5号文并未明确。各地在贯彻5号文中,表述不一,如视同提供正常劳动、按正常出勤支付工资报酬等。课题组认为,职工正常出勤提供了实际劳动,不仅有工资,还可以享有绩效、奖金等,而职工视为出勤,毕竟没有实际提供劳动,而享受绩效、奖金的前提是职工提供劳动,故不应享受绩效、奖金。同理,通常车补、饭补是按照实际出勤天数享有,对此视为出勤的职工也不应享有。上述“四类人员”在“三类期间”工作报酬应按照职工基本工资或劳动合同约定的固定工资计算,但不低于当地最低工资标准。“三类期间”存在交叉的,以最长的期间届满为准。

(四)如何理解因政府隔离等应急措施不能正常提供劳动。首先,这是客观原因,政府采取了对小区封闭管理、高速封锁等措施,员工无法返岗正常工作;其次,政府的应急措施与无法提供正常劳动之间有因果关联,虽然政府采取了应急措施,但职工能够通过网上办公的方式提供正常劳动的,也不在此列。职工主张因政府隔离等应急措施导致不能返岗的,所在企业不认同的,应到有关部门开具证明或提供相关证明材料。对于因政府应急措施导致职工不能提供正常劳动的,企业可以直接安排职工休年薪假及倒休、补休等。一旦出现疫情防控措施需要长期执行,就可能出现职工长期不能返岗的情况。企业可以与职工协商一致安排职工待岗。待岗期间,企业应当按照所在省(自治区、直辖市)市标准发放生活费。

四、感染新冠肺炎认定工伤的对象范围及相关工资待遇问题

1月23日,人社部、财政部、国家卫健委三部门联合下发的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知(11号文)》规定:在新冠肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,应认定为工伤,但是未提及普通员工在工作中感染新冠肺炎是否认定工伤。

(一)认定工伤的对象范围。多数地方政府及相关部门和法院文件没有对“医护及相关工作人员”进行界定。广西壮族自治区高级人民法院民一庭《关于妥善审理涉新冠肺炎疫情相关民事纠纷的指导意见》第4条规定:相关人员的理解,既包括从事“预防和救治”工作类别的医护人员、医院护工、治疗机构秩序管理人员、救护车司机等,也包括直接参与辅助救治、疾病防控、后勤保障等工作的社区服务人员、安保人员、运送运输人员、卫生餐饮服务人员等。课题组认为,这个界定比较符合实际。

对非“医护及相关工作人员”的普通职工在工作中感染新冠肺炎的,能否认定工伤。重庆、浙江、湖南等一些省份对此有所回应。重庆市高级人民法院《关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》规定:非医护及相关工作的职工在工作期间确因工作原因感染新冠肺炎,行政机关根据《社会保险法》《工伤保险条例》和地方政策规定认定为工伤的,人民法院依法予以支持。浙江高院、湖南高院也有类似规定。福建莆田市中级人民法院《关于妥善处理新冠肺炎疫情防控期间的劳动争议 维护和谐劳动关系的意见》规定:对企业职工在疫情防控志愿服务活动中感染疫病或受到其他伤害,应按“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”规定视同工伤。

课题组认为,职工在工作中受到事故伤害或患职业病的,才能认定为工伤。新冠肺炎既非事故伤害也不是职业病。将“医护及相关工作人员”感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡认定为工伤,主要考虑的是这些人员在从事抗击疫情中直面病毒或接触较多,被感染的概率较大,在抗击疫情中作出的牺牲和贡献较大。这是出于特殊保护的特殊规定,不宜将这种基于特殊保护的特殊规定泛化。对非医护及相关人员,除了个别情况可以通过解释加以适用外,其他一概不适用。上文所称个别特殊情况主要是这种情况:非医护及相关工作人员的职工参加抗疫志愿活动感染新冠肺炎。这种情况下,可以将职工解释为“相关工作人员”,也可以比照“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”规定视同工伤处理(如莆田中院)。课题组认为前一种解释更为妥当,因为“医护相关人员”不是一个职业身份而是视工作职责而定。

(二)工伤认定后职工后续治疗期间的工资待遇。对于认定为工伤的新冠肺炎患者,其工资福利待遇按照《工伤保险条例》第三十三条的规定处理,确诊后的治疗期间,在停工留薪期内的,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。对于不能认定为工伤的新冠肺炎患者,其工资报酬标准按照职工患病或非因工负伤处理。职工在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资,病假工资可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

五、企业采取特殊工时工作制、对职工调岗调薪、延迟支付工资问题

5号文规定“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。” 采取特殊工时工作制、对职工调岗降薪、延迟支付工资是应对企业生产经营困难的常用办法。

(一)采取特殊工时工作制。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位有较为明确的规定。因新冠肺炎疫情的影响,不少企业在数月内属于不正常的运营状态,在岗位条件方面应该适当降低(适用第四条第三项即“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工”;第五条第三项即“其他适合实行综合计算工时工作制的职工”,并从解释上适当放宽),程序应当适当简化(可采取网上申请、审批,如浙江有“浙里办”,职工意见听取环节也可以通过网上进行)。待疫情过后,再行恢复标准工时制。虽未经审批,但是如果用人单位和职工双方约定实行不定时工时制或者综合计算工时工作制,且实际岗位特点亦符合不定时或者综合工时,司法予以认可。企业可以按照原劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关规定计算职工工作时间、工资,并通过加班、调休等方式平衡好企业和职工双方的利益。

(二)对职工调岗调薪。根据《劳动合同法》第十七条的规定,工作内容和劳动报酬是劳动合同的必备条款,调岗调薪应视为对劳动合同内容的变更。调岗调薪一方面是企业管理行为,另一方面是企业和职工对劳动合同履行的变更。在诉讼中,用人单位应对调岗调薪的合理性举证,一般会从两个方面来主张,一是企业角度,即因企业客观情况发生变化,生产经营管理的需要,调岗调薪的事前制度等;二是从职工角度,即员工的身体状况、工作表现、工作业绩能与业绩等,与本岗位的要求不符合,甚至有严重失职行为,导致公司重大损失或有必然损失的危险等。涉疫劳动争议应主要从企业方面举证其合理性。疫情发生后,不少企业生产经营受到影响,有的工作岗位的人员因交通管制等无法履职,企业与职工协商后,可以对职工的岗位进行临时调整,并对薪酬进行临时调整,薪酬不低于劳动合同约定的工资。因为这种调整不是因为职工本人的原因如工作业绩、工作表现方面不好等,而是由于企业出现了经营困难、经营异常。等调岗调薪的正当事由消除后,企业因及时恢复职工的正常岗位和薪酬待遇。

(三)延迟支付工资。27日,人社部等单位联合制定《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(8号文),规定对暂无工资支付能力的,企业可与工会或职工代表协商延期支付,减轻企业资金周转压力。主要有两种做法:一种以生活费的名义支付部分工资。如重庆市高级人民法院民一庭《关于审理涉新型冠状病毒肺炎疫情民事案件若干问题的解答》第18项规定“用人单位确因受疫情影响暂无工资支付能力的,可以适当延期支付,但仍应按照不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%向职工支付生活费。” 一种是延期不超过一定期间,一般为三十天。如浙江的《企业工资支付管理办法》、江苏的《工资支付条例》均规定,在征得工会或职工大会同意后,可以延迟支付,但最长不得超过三十天。

法院在处理因疫情引发的劳动争议时,要更新理念,坚持依法维护职工合法权益与促进企业生存发展并重,既充分保护职工的合法权益,又要注重保障企业的生存发展,实现保企业和稳就业的双赢。要注重对法律政策的理解、注重与人社部门、仲裁部门的沟通协调、注重在审判中引导企业规范用工。具体而言:

一是要全面理解相关法律和政策。努力寻找双方利益的共同点和平衡点,既要为受疫情影响的企业创造发展空间,也要注重保障职工基本的生存权益,实现保障民生、促进就业、维护企业生存发展的多赢。从整体上理解把握劳动法、劳动合同法以及疫情防控期间政府相关部门的相关政策文件,做到全面、准确适用。对政策文件规定模糊、缺漏的,因结合法律、行政法规和地方性法规,通过法律解释的方法加以完善。二是要加强与相关部门的沟通协调。积极了解人社部门对于疫情防控期间薪酬待遇、社会保险缴纳、工伤认定等相关政策性文件的解读,正确理解适用相关政策性文件。积极与劳动人事争议仲裁机构及时沟通,统一裁审适用法律尺度。加强劳动争议裁审联动机制,尽可能通过和解、调解等方式及时化解因疫情防控引发的劳动人事争议。三是要积极引导企业规范用工。疫情期间,部分企业如医疗卫生、健康防护等企业出现人手短缺需要临时招聘,或以提高加班工资要求职工提前返岗复工的情形。这些情形下可能会出现企业与职工不签订书面合同,合同变更无书面协议等问题,法院应通过以案说法等方式引导企业规范用工。一些企业受疫情影响出现经营困难,为尽量减少企业成本避免企业倒闭,企业可能采取违法解聘职工、违法调岗调薪、扣减工资甚至不发工资等措施,由此引发纠纷。考虑到这些纠纷可能会以集体争议出现,法院一方面尽量通过和解、调解等方式来处理矛盾,另一方面,应及时指出其行为的违法性,引导其规范用工。(本报告写作过程中参考了全国律师协会劳动和社会保障专业委员会的《疫情期间劳动关系10个疑难问题详解》,在此鸣谢)

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